ARTIGO - O EXCESSO DE APLICAÇÃO DAS PRISÕES CAUTELARES E A SUPERLOTAÇÃO DOS PRESÍDIOS BRASILEIROS

Artigo Jurídico do ano de 2020 de autoria do advogado Pós graduado em Direito Penal e processo Penal - Dr. Carlos Frederico Freitas de Rezende.

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1. INTRODUÇÃO

Com o advento da Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011, o nosso Código Penal sofreu uma reforma parcial que introduziu novas medidas cautelares de segregação pessoal. Isso se deu, em parte, porque o sistema carcerário brasileiro se encontrava colapsado devido à superlotação, onde tínhamos cerca de 500 mil presos, sendo 200 mil oriundos de medidas cautelares [1], fato que demandava uma reforma na Lei, visando o descongestionamento dos presídios.

Entretanto, mesmo após a vigência da referida Lei, não houve nenhuma mudança significativa na redução de presos cautelares, que segue em crescimento constante até os dias atuais. Muito disso se deve ao fato de os Juízes, em sua grande maioria, criarem óbices à aplicação das medidas alternativas à prisão, discriminadas no artigo 319 do nosso Código de Processo Penal, somado ao fato de algumas dessas medidas não terem sequer saído do papel em alguns estados brasileiros, como é o caso do monitoramento por tornozeleira eletrônica.

Ademais, nos estados em que o monitoramento eletrônico foi efetivamente aplicado, ocorreram eventuais degenerações em sua utilização, posto que em vários casos foram empregadas tornozeleiras em condenados do regime semiaberto, quando na verdade esta medida deveria ser utilizada por presos cautelares, assim como determina a Lei [2].

Atualmente, a banalização das prisões cautelares segue com força total, exemplo disso é a equivocada manutenção da prisão preventiva para garantia da ordem pública e da ordem econômica, comprovando que não basta uma mudança na lei, e sim uma mudança na cultura judiciária.

Outra aberração jurídica / constitucional é o desrespeito constante ao princípio do prazo razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal), somado ao fato de não existir na lei um prazo claramente definido de duração de prisões preventivas, e, por consequência lógica, temos eventuais casos de presos que são inocentes, mas que estão segregados injustamente em decorrência de medidas cautelares que se arrastam sem julgamento por três ou quatro anos, o que colabora sobremaneira com a superlotação dos presídios em nosso país.

Mas recentemente temos o advento do pacote anticrime, Lei nº 13.964, de 07 de Dezembro de 2019, que instituiu o juiz das garantias, tendo como uma de suas funções substituir as medidas cautelares ou até mesmo revogá-las, o que, em tese, combateria a atual superlotação de presos.

Além disso, a Lei nº 13.964/2019 alterou o artigo 310 do Código de Processo Penal instituindo a obrigatoriedade da audiência de custodia em um prazo máximo de 24 horas após a prisão do acusado, sendo que a alteração do artigo 316 do mesmo códex determina que a prisão preventiva deva ter sua necessidade de manutenção revisada a cada 90 dias, o que, em tese, também combateria o excesso de congestionamento carcerário. No entanto, ainda é muito cedo para vermos qualquer diminuição da população carcerária, proveniente destas introduções e alterações recentes da lei.

Posto isso, o presente artigo propõe uma análise crítica dos tipos de prisões processuais, bem como a consequente ligação entre o excesso de aplicação dessa medida de restrição de liberdade com a superlotação dos presídios, utilizando o método hipotético-dedutivo, que consiste na obtenção do conhecimento por meio da formulação de um problema, e a busca de soluções através de uma nova percepção acerca do tema, e de um novo modelo paradigmático. Quanto à forma de abordagem é uma pesquisa qualitativa, e quanto aos objetivos, exploratória. Em relação aos procedimentos técnicos é uma pesquisa bibliográfica.

Insta destacar que nenhuma introdução ou alteração na lei, bem como sugestões para a solução do problema de superlotação, serão capazes de produzir resultados práticos para descongestionar os presídios, se não houver também o rompimento da cultura inquisitorial encarceradora que domina nossa justiça atualmente, tendo em vista que a quebra do paradigma excessivamente acusatório / punitivo seja uma condição sine qua non para uma efetiva diminuição da superlotação carcerária brasileira.

2. BREVE HISTÓRICO DAS PRISÕES PESSOAIS CAUTELARES

Com a introdução do nosso Código de processo Penal de 1941, até os dias de hoje, ocorreram importantes alterações na Lei, tanto do ponto de vista quantitativo como também qualitativo, que transformaram este Código quase centenário, tornando-o mais garantista e humanitário.

Tal código previa inicialmente como única hipótese de prisão pessoal cautelar aquelas decorrente da prisão em flagrante, da decretação de prisão preventiva, da decisão de pronuncia, e da sentença penal condenatória ainda que recorrível; ou, ainda, proveniente do quantum de pena máxima cominada igual ou superior a dez anos, caso em que a prisão preventiva deveria ser aplicada compulsoriamente pelo Juiz [3].

Sendo assim, efetuada a prisão em flagrante na forma elencada no artigo 302 do Código de processo Penal, a custódia do flagrado era automática; excetuando-se as hipóteses de cabimento de multa, ou no caso da pena privativa de liberdade ser inferior a três meses, quando o detido deveria ser posto em liberdade; ou, se a pena fosse maior que três meses, deveria ser concedida a liberdade mediante fiança, observando-se as limitações dos artigos 323 e 324 do mesmo códex. Entretanto, estas limitações atualmente foram modificadas pela introdução da Lei 12.403/11[4].

Já a prisão preventiva, que era obrigatória nos crimes com pena prevista igual ou superior a dez anos, desde que houvesse prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, tornou-se facultativa com a introdução da Lei 5.349/67, eliminando o caráter obrigatório vinculado à pena abstrata do crime imputado, mantendo-se os demais requisitos.

Outra forma de prisão cautelar que desapareceu com o tempo foi a prisão decorrente da decisão de pronuncia, que antigamente implicava na obrigatória custódia do réu, sendo que a Lei nº 11.689/08 alterou essa arbitrariedade dando nova redação ao artigo 413, parágrafo 3º, do Código de Processo Penal [5].

Além disso, o Código de Processo Penal trazia ainda, nos moldes da prisão-pronúncia, o encarceramento decorrente de sentença penal condenatória, ainda que recorrível; sendo que em 2009 o Supremo Tribunal Federal passou a entender, com um placar de 6x5, que a prisão que ainda cabe apreciação de recursos especial e extraordinário seja provisória, o que também contribuiu para ampliar as estatísticas carcerárias de presos provisórios [6].

Mas em fevereiro de 2016 esse entendimento foi revertido em um HC (126.292), com o placar 7x4, sendo que o plenário alterou a jurisprudência afirmando ser possível a prisão após 2ª instância. Entretanto, em 07 de novembro de 2019, o Supremo Tribunal Federal finalmente decidiu, por maioria de 6 x 5, que o cumprimento da pena deve começar após o esgotamento dos recursos, apesar de não considerar afastada a possibilidade de prisão antes do trânsito em julgado, desde que sejam preenchidos os requisitos do Código de Processo Penal para a prisão preventiva [7].

Importante destacar que, com o passar dos anos, mais especificamente com o advento da reforma processual de 2008, fora exigido do julgador uma justa motivação nas hipóteses de manutenção, revogação e decretação da prisão do réu, assim como determinava a nossa Constituição de 1988, mas que não vinha sendo cumprido.

E para completar a tarefa de atualização das medidas cautelares do processo penal, sempre com o foco garantista proveniente da nova Constituição de 1988, surgiram alterações em diversos artigos da lei [8] e o advento de medidas alternativas à prisão cautelar, implementada pela Lei 12.403 de 2011.

3. CONCEITO DE PRISÃO E SUAS VARIAÇÕES NO DIREITO PENAL

Entende-se como prisão a privação de liberdade de locomoção do indivíduo que venha a cometer algum delito, imposta coercitivamente pelo Estado, considerando que somente o Estado tenha legitimidade para exercer o jus puniendi em nosso ordenamento jurídico. Esta prisão é cumprida em lugares destinados para esta finalidade, denominado cárceres.

No direito penal existem duas variações de prisões, são elas; a prisão pena, que é aquela decorrente de uma sentença condenatória transitada em julgado, e a prisão processual, que é aquela decretada antes do trânsito em julgado, ou seja, é uma forma de prisão cautelar de caráter provisório.

Além disso, nosso Código de Processo Penal elenca três modalidades de prisões processuais que são as seguintes: Prisão em flagrante, Prisão temporária e Prisão preventiva [9], conforme veremos a seguir.

3.1. MODALIDADES DE PRISÕES PROCESSUAIS

3.1.2. Prisão em flagrante

Entende-se como prisão em flagrante a prisão que cabe ao criminoso que se encontre em estado de flagrante delito. Tal medida poderá ser executada por autoridades policiais e seus agentes, bem como por qualquer cidadão do povo, não havendo necessidade deste ser detentor do poder de policia para realizar a apreensão, conforme estabelece o artigo 301 do Código de Processo Penal, sendo que a classificação do estado de flagrante delito ficou estabelecida taxativamente nos incisos I à III do artigo 302 do mesmo códex.

A comprovação da existência de um crime, e a constatação visual dos indícios suficientes de autoria (Fumus Commissi Delicti), proveniente do estado de flagrância do criminoso, é considerada a fumaça do bom direito da esfera penal, que justifica a prática da prisão por agentes públicos ou particulares sem ordem judicial, decorrente de um fato punível e tipificado, visando evitar a consumação da conduta delitiva com a prisão do criminoso, que deverá ser comunicada à justiça em um prazo máximo de 24 horas, conforme parágrafo 1º do artigo 306 do CPP.

A obrigação da análise judicial em até 24 horas, é necessária para que o juiz possa conferir a legalidade da prisão, e decidir sobre a manutenção ou não da medida, sendo que, caso seja mantida, ela se torna prisão preventiva. Entretanto, ninguém deve permanecer preso por tempo indeterminado, proveniente de prisão em flagrante, sendo que a restrição da liberdade do indivíduo nesta modalidade não pode superar as 24 horas máximas exigidas por lei, para que o auto de prisão em flagrante e o preso sejam apresentados para o juiz competente.

Sendo assim, o juiz deve receber o auto de prisão em flagrante e decidir, em audiência de custódia, entre o relaxamento da prisão, ou sua conversão em prisão preventiva, com fundamentação amparada pelo Fumus Commissi Delicti, e pelo Periculum Libertatis (Perigo de se manter em liberdade); ou ainda, decidir sobre a decretação de outra medida cautelar alternativa à prisão preventiva, elencadas no artigo 319 do Código de Processo Penal, bem como a concessão da liberdade provisória com ou sem fiança.

Insta esclarecer que a prisão em flagrante não seja uma prisão cautelar propriamente dita, conforme alguns doutrinadores estabelecem, e sim uma prisão pré-cautelar, de caráter excepcional e provisório, como explica Banacloche Palao [10].

"O flagrante – ou la detención imputativa – não é uma medida cautelar pessoal, mas sim pré-cautelar, no sentido de que não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas se destina a colocar o detido à disposição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cautelar. Por isso, o autor afirma que é uma medida independente, frisando o caráter instrumental e ao mesmo tempo autônomo do flagrante”

Não é diferente o entendimento de Ferraioli e Dalia [11].

“l’arresto in flagranza é uma misure pre-cautelari personali” (A prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar pessoal)

Importante destacar que existam três tipos de estado de flagrância delitiva que podemos retirar dos quatro incisos do artigo 302 do CPP, quais sejam: o flagrante próprio, o flagrante impróprio e o flagrante presumido.

No flagrante próprio, descrito nos incisos I e II do artigo 302, o criminoso está praticando ou acaba de cometer o delito. Já no flagrante impróprio, também chamado de imperfeito, o criminoso está sendo perseguido, logo após a prática do delito, em situação que faça presumir ser ele o autor do crime (Bonfim, p. 406 [12]), situação descrita no inciso III, do artigo 302 do CPP.

Por fim, para ser configurado o flagrante presumido (ou ficto), descrito no inciso IV, do artigo 302, o agente deve ser encontrado logo depois do delito com instrumentos, armas ou qualquer coisa que faça presumir ser ele o autor da infração, sendo desnecessária a existência de qualquer perseguição, dispensando-se também que a prisão seja efetuada na mesma comarca, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal [13].

3.1.3. Prisão temporária

A prisão temporária é uma medida que restringe a liberdade de locomoção do indiciado, por tempo determinado, ou seja, é uma medida cautelar de natureza processual, justificada para assegurar a aplicação da lei penal, sendo uma espécie de autodefesa do ordenamento jurídico, também utilizada pela polícia com o objetivo de colher informações para o bom andamento das investigações criminais.

No Brasil essa modalidade de prisão; que também foi adotada em Portugal, Espanha, França, Itália, Estados Unidos, entre outros; teve sua origem com a edição da Medida Provisória nº 111, de 24 de novembro de 1989, sendo posteriormente substituída pela Lei 7.960/1989 [14], que autorizava a prisão temporária por um prazo de cinco dias (prorrogável por igual período em caso de necessidade), nos casos em que esta medida fosse imprescindível para as investigações do inquérito policial; ou quando o indiciado não tivesse residência fixa ou não fornecesse elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; ou quando houvesse fundadas razões de autoria ou participação do indiciado em algumas modalidades de crimes.

Importante destacar que o requisito "fundadas razões de autoria ou participação do indiciado” seja uma condição necessária para que seja justificada a cautelaridade da prisão temporária, bem como o periculum libertatis (perigo de se manter em liberdade), e o fumus boni iuris (fumaça do bom direito), que são respondido com o próprio texto legal; ou seja, são justificados nas fundadas razões, que por sua vez são baseadas em qualquer prova admitida na legislação penal.

Já no âmbito dos crimes hediondos a prisão temporária poderá ter um prazo de 30 dias (prorrogáveis por igual período), conforme estabelece os parágrafos 3º e 4º, do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, que rege os crimes hediondos.

Entretanto, quando decorrido o prazo máximo estabelecido em lei para a duração da prisão temporária, o indiciado deverá ser posto imediatamente em liberdade, conforme disposto no artigo 2º, parágrafo 7º, da Lei 7.960/89, que ratificou o que estava anteriormente disposto na alínea i, do artigo 4º, da Lei 4.898, de 09 de Dezembro de 1965 [15].

Por derradeiro, merece destaque o fato de que a prisão temporária somente poderá ser imposta ao indiciado na fase investigatória dos crimes taxativamente elencados pelo artigo 1º, III, da lei 7.960/1989, sendo isso em total observância ao princípio da legalidade estrita.

3.1.4. Prisão preventiva

O conceito atual de prisão preventiva, fornecido pela nova redação da Lei nº 13.964 de 2019, pode ser definido como uma modalidade de prisão cautelar de natureza processual que se fundamenta nos requisitos elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal. Ou seja, é uma medida que poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime, e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Cumpre-se enfatizar que a prisão preventiva somente será decretada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, conforme estabelece o parágrafo 6º do artigo 282 do CPP.

Além disso, basta a presença de apenas um dos requisitos do artigo 312 para que a fundamentação da prisão preventiva esteja preenchida, e a detenção do acusado possa ser decretada, desde que haja a comprovação da existência de um crime, e indícios suficientes de autoria do acusado, o que é denominado no Direito Penal como Fumus Commissi Delict.

Outro ponto importante a salientar é o fato de que, o Fumus Commissi Delicti não deve ser confundido com o Fumus Boni Iuris, pois o primeiro constitui um instituto, uma prerrogativa específica que pertencente ao Direito penal, enquanto o segundo é um instituto do Direito Processual Civil, o qual indica a existência provável de um direito que se demanda (Fumaça do Bom Direito) [16].

A principal distinção entre esses institutos reside no fato de que no Fumus Commissi Delicti o argumento gire em torno da ocorrência ou não do delito, já em relação ao Fumus Boni Iuris, a questão central está na existência ou não de um bom direito, sendo institutos completamente distintos, posto que no ato delitivo não possa existir bom direito. Nas palavras de Aury Lopes Jr. [17]:

“Como se pode afirmar que o delito é a fumaça do bom direito? Ora, o delito é a negação do direito, sua antítese”.

Também deve ser levado em consideração para a decretação da prisão preventiva o Periculum Libertatis, que é um termo jurídico aplicado na esfera Penal, que indica quando a liberdade do acusado oferece perigo a investigação ou a vítima, termo que não deve ser confundido com o Periculum in mora, que é o perigo na demora da aplicação do direito, utilizado na esfera Civil.

Ademais, a prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de medidas cautelares impostas ao acusado, sendo vedada a decretação dessa modalidade de prisão sem que seja motivada e fundamentada.

Neste sentido o magistrado possui legitimidade para decretar a prisão preventiva do acusado, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, desde que seja a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente de acusação, ou por representação da autoridade policial, ficando vedado ao juiz decretar a prisão preventiva de ofício.

Também será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena superior quatro anos; ou se o acusado tiver sido condenado por outro crime doloso, observando-se o período depurador de cinco anos; ou se o crime, in casu, envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência; ou ainda quando houver dúvida sobre a identidade civil do acusado.

Importante destacar que a prisão preventiva não pode ser decretada nos casos em que o acusado cometeu crime em estado de necessidade, em legítima defesa, ou em estrito cumprimento de dever legal, ou no exercício regular de direito.

Ademais, exige-se motivação e fundamentação para decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva, sendo que o Juiz poderá de ofício, ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como decretá-la novamente se sobrevierem razões que justifiquem, conforme estabelece os artigos 314, 315 e 316 do CPP.

4. CONCEITO DE PRISÃO CAUTELAR

A prisão cautelar, também conhecida como prisão sem pena, é uma medida acautelatória que consiste na privação de liberdade do indivíduo que cometeu algum tipo de crime, visando o bom andamento do inquérito / processo, bem como a correta administração da justiça.

Além disso, as medidas cautelares podem ser decretadas pelo Juiz a requerimento das partes; ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial; ou mediante requerimento do Ministério Público, podendo ser aplicada isoladamente ou cumulativamente, e revogada ou substituída de oficio, ou a pedido das partes, quando for verificado a falta de motivo para que a medida subsista.

O renomado doutrinador Renato Brasileiro possui um conceito bastante esclarecedor acerca das medidas cautelares, segundo ele:

“São aquelas medidas restritivas ou privativas da liberdade de locomoção adotadas contra o imputado durante as investigações ou no curso do processo, com o objetivo de assegurar a eficácia do processo, importando algum grau de sacrifício da liberdade do sujeito passivo da cautela, ora em maior grau de intensidade” [18].

Importante destacar que a prisão cautelar é uma medida de natureza processual prevista constitucionalmente na nossa Carta Magna, e elencada no Código de Processo Penal, como por exemplo, no artigo 283, que prevê que ninguém pode ser preso senão em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado; ou no curso de investigação, ou do processo, em virtude da decretação de prisão preventiva, ou temporária [19].

Já na Constituição Federal de 1988 as prisões cautelares estão previstas no artigo 5°, inciso LXI.

5. A SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA BRASILEIRA

Entre 2000 e 2014, a população prisional no Brasil cresceu em média 7% ao ano, totalizando 161%, um percentual dez vezes maior que o crescimento da população Brasileira, que foi de apenas 16% no mesmo período, ou 1,1% ao ano, em média.

Entretanto, a taxa de aprisionamento aumentou 119%, posto que, de 137 presos para cada 100 mil habitantes em 2000, passamos para 299,7 em 2014, sendo este índice diametralmente oposto ao índice dos Estados Unidos, que entre 2008 e 2013 reduziram a taxa de pessoas presas de 755 para 698 presos para cada 100 mil habitantes, correspondendo a uma queda de 8%.

Já na China a redução foi de 9%; e na Rússia, a redução foi ainda maior, cerca de 24%. Por outro lado, no Brasil houve acréscimo de 33%, ou seja, seguimos na contramão, não apenas em relação a nações de renda elevada, como também em relação aos países considerados emergentes que compõem o BRICS [20].

Importante destacar que, com a criação do INFOPEN (Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias), órgão do Ministério da Justiça integrado ao CNJ, foi elaborado a resolução 113/2010, que substituiu a Resolução 33/2007, criando um banco de dados nacional sobre a população carcerária brasileira, o que tornou possível a constatação documental da superlotação dos presídios existentes em todo o território nacional.

Quando a mídia tomou conhecimento desses documentos, e divulgou para o publico que o numero de presos provisórios superava o número de condenados definitivos (sendo que de um total de 446 mil presos, 190 mil eram provisórios, ou seja, 43% da população carcerária), surgiu a necessidade de apressar a votação da Lei nº 12.403/2011.

Além disso, entre 1990 e 2010, enquanto o número de presos condenados cresceu 278%, o número de presos provisórios aumentou 1.253%, o que agravou o problema de superlotação carcerária, ensejando uma solução rápida para este enorme problema, mesmo que fosse paliativa.

Também é agravante dessa superlotação a falta de interesse político para a construção de novos presídios, somado a estrita relação entre a atual crise econômica e eventuais gastos que beneficiem os detentos (em um país que 20% da população encontra-se desempregada), fatos que provocam um debate intenso e acalorado sobre este assunto.

6. POSSÍVEIS SOLUÇÕES PARA O PROBLEMA DA SUPERLOTAÇÃO DOS PRESÍDIOS

Como já vimos no tópico anterior, o problema da superlotação dos presídios brasileiros vem se arrastando há anos sem perspectivas de melhora. Muito disso se deve por causa da exagerada aplicação de prisões provisórias, proveniente de um sistema judiciário excessivamente punitivo, chegando ao ponto absurdo de termos encarcerados atualmente mais presos provisórios do que condenados definitivos.

Neste contexto, a implementação das melhorias provenientes da lei 12.403/06, somado a nova redação da lei 13.964/2019, trouxeram algumas soluções para o problema da superlotação carcerária provisória, tais como a implementação do juiz das garantias, a obrigatoriedade da audiência de custódia, as medidas alternativas à prisão, entre outras melhorias que veremos a seguir.

6.1 A Lei 13.964/2019 e o juiz das garantias

A Lei 13.964/2019 [21] foi responsável por introduzir o juiz das garantias no sistema brasileiro, sendo que, anteriormente, um mesmo juiz de direito participava da fase de investigação por meio do inquérito policial, presidia a instrução criminal e proferia a sentença.

Mas com o advento da lei 13.964/2019 o devido processo legal passou a contar com a participação de dois juízes naturais, cabendo ao juiz das garantias atuar na fase investigatória, e ao juiz do processo instruir o processo, conduzir o julgamento e proferir a sentença.

Nesse sentido, a nova Lei nº 13.964 de 2019 estipula nova redação ao artigo 3º do CPP, determinando que o processo penal tenha estrutura acusatória, vedando a iniciativa do juiz na fase de investigação, e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação (artigo 3º- A), ficando o juiz das garantias responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais, cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do poder judiciário (artigo 3º- B).

Importante ressaltar que a competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais (exceto as de menor potencial ofensivo), e cessa com o recebimento da denúncia ou queixa, na forma do art. 399 deste Códex (artigo 3º- C), momento em que as questões pendentes serão decididas pelo juiz da instrução e julgamento (§ 1º do artigo 3º- C); sendo que as decisões proferidas pelo juiz das garantias não vinculam o juiz da instrução e julgamento, que, após o recebimento da denúncia ou queixa, deverá reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso, no prazo máximo de dez dias (§ 2º do artigo 3º- C).

Cumpre-se destacar outro ponto importante introduzido pelo artigo 28-A da lei 13.964, que determina que, não sendo caso de arquivamento, e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça com pena mínima inferior a quatro anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal.

6.2 A audiência de custódia

No Brasil a previsão do prazo máximo para realização da audiência de custódia foi recentemente introduzida no Código de Processo Penal pela lei 13.964/2019, que forneceu uma nova redação ao artigo 310, introduzindo a obrigatoriedade da realização da audiência de custódia em um prazo máximo de 24 horas após a realização da prisão, que caso não ocorresse, ensejaria a ilegalidade dessa prisão.

Além disso, se a prisão não fosse convertida em prisão preventiva (baseada no periculum libertatis e nos requisitos do artigo 312), deveria ser imediatamente relaxada pela autoridade competente (§ 4º do artigo 310).

Ademais, os Tribunais de Justiça adotaram entendimento de que a ausência da audiência de custódia, que é um direito do preso, caracteriza manifesta ilegalidade, ensejando a liberdade do acautelado.

Portanto, com a introdução da obrigatoriedade da audiência de custódia em um prazo máximo de 24 horas (medida que já existia anteriormente, mas sem um prazo claramente definido no CPP), certamente teremos uma diminuição na quantidade de prisões aplicadas, e consequente diminuição da superlotação dos presídios, tendo em vista que esta medida exista para que sejam evitadas as prisões ilegais, ou de caráter arbitrário, que compõem uma parcela significativa do total das prisões em nossa sociedade.

6.3 A lei 12.403/06 e as medidas cautelares diversas da prisão

Outra solução para o problema da superlotação carcerária brasileira seria o aumento de aplicação de medidas alternativas à prisão em crimes de menor potencial ofensivo.

Neste sentido a lei 12.403/06 ampliou as medidas cautelares no sistema processual penal brasileiro, sendo responsável por adequar o Processo Penal à realidade do nosso país, no sentido de proporcionar aos acusados que enfrentam uma demanda judicial criminal uma alternativa diferente da prisão definitiva, provisória ou preventiva.

Como bem afirma Renato Brasileiro [22], essa mudança reflete uma tendência mundial consolidada pelas diretrizes fixadas nas Regras das Nações Unidas sobre medidas não privativas de liberdade, as conhecidas Regras de Tóquio, de 1990.

Insta mencionar que tais medidas ainda são importantes pelo fato de respeitarem de maneira mais contundente as normas constitucionais e as de direito internacional, principalmente no que se refere à preservação da dignidade da pessoa humana.

Com a ampliação do rol das cautelares como substituição excepcional a prisão (medida que deve sempre funcionar como ultima ratio), o juiz não fica mais escravo da prisão provisória, podendo lançar mão de outras medidas em substituição.

Entre outras alterações, a Lei nº 12.403/2011 acrescentou a expressão medidas cautelares ao Título IX do Livro I, a fim de que passasse a constar “Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória”, disciplinando apenas as medidas cautelares pessoais (art. 301 a 320), eis que as medidas cautelares reais de caráter assecuratório (sequestro, arresto, inscrição da hipoteca) continuam regulamentadas nos artigos 125 a 144, no Cap. VI, do Título VI, do mesmo livro [23].

São medidas cautelares pessoais diversas da prisão [24]:

1) o comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

2) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

3) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

4) proibição de ausentar-se da Comarca ou do País quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

5) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

6) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

7) internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

8) fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

9) monitoração eletrônica;

10) prisão, temporária ou preventiva, podendo, esta última, ser cumprida em domicílio

O comparecimento periódico e obrigatório em juízo (artigo 319, I, do CPP) para informar e justificar as atividades, bem como a proibição de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização (artigo 319, IV, do CPP), já estavam previstas anteriormente como condições para se obter a suspensão condicional da pena (artigo 78, § 2º, alíneas b e c do CP), da suspensão condicional do processo (Lei nº 9.099/95, artigo 89, § 1º, incisos III e IV)[25] e do livramento condicional (Lei nº 7.210/84, artigo 132, § 1º, c)[26].

A proibição de frequentar determinados lugares (artigo 319, II, do CPP) também não é nenhuma novidade em nosso ordenamento jurídico, e novamente constitui uma das condições da suspensão condicional da pena (artigo 78, § 2º, alínea a, do CP), da suspensão condicional do processo (Lei nº 9.099/95, artigo 89, § 1º, inciso II) e do livramento condicional (Lei 7.210/84, artigo 132, § 2º, c).

Já a proibição de manter contato com pessoa determinada (artigo 319, III, do CPP) foi extraída do rol das medidas protetivas de urgência, que obrigam o agressor manter distancia da vitima, que é uma medida prevista na Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006, artigo 22, incisos II e III, a e b) [27].

Insta esclarecer que a referida medida esteja em total harmonia com a nossa constituição, posto que ela possua nítida natureza cautelar, destinada à prevenção de determinada vítima, testemunha etc., sendo importante para segurança da vitima, e também para a preservação das provas.

A norma apresenta amplitude abrangente quando fala em “proibição de manter contato”, posto que inclua contato físico, telefônico, eletrônico etc., sendo que a Lei não definiu a distância que deveria ser considerada segura, o que passa a ser arbitrado pelo juiz. Entretanto, a jurisprudência dominante atual entende que uma distancia que varia entre 300 metros até um quilômetro seja considerada uma distancia efetivamente segura.

7. O GARANTISMO PENAL COMO MEDIDA DE CONTROLE DA SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA

Uma das medidas mais eficiente de combate ao excesso de prisões cautelares e, por consequência, de detentos provisórios, seria a ampliação da aplicabilidade do garantismo penal nos processos criminais de pequeno e médio porte ofensivo.

Neste modelo de justiça a pena só pode ser aplicada de forma excepcional, ou seja, quando a conduta criminosa causa lesão ou põe em perigo o bem jurídico tutelado com alguma gravidade.

Trata-se, portanto, de um modelo que paira entre dois extremos, quais sejam, entre a abolição penal, que busca evitar a prisão do infrator através da descriminalização e despenalização; e o Direito Penal máximo, que seria o extremo oposto, cuja finalidade seja a punição da infração, mesmo que mínima (tolerância zero), com o objetivo de desestimular o infrator em uma eventual reincidência, ou pratica de crime mais grave, sem a existência de limites para a aplicação da pena [28].

Portanto, entende-se como garantismo penal o modelo, em um Estado Democrático de Direito, que obedeça a estrita legalidade do processo penal, com o objetivo de minimizar a violência, sem, contudo, deixar de valorizar a liberdade do indivíduo.

Em teoria, se esse modelo tivesse sua aplicação ampliada, somado ao rompimento do paradigma punitivo que domina atualmente os tribunais, certamente teríamos uma diminuição significativa nos quadros da população carcerária brasileira, em especial, na quantidade de presos provisórios.

8. CONCLUSÃO

Sabemos que o objetivo da justiça na esfera penal seja prevenir o delito, agindo como forma de coação e desestimulo ao potencial infrator, além de promover a punição do criminoso (no caso do delito já ter acontecido), através do jus puniendi estatal, com a finalidade, em teoria, de segregar o condenado para que ele possa refletir sobre as consequências do crime que cometeu, e, posteriormente, visando também a ressocialização do apenado para seu ingresso à sociedade.

Tendo em vista estas considerações, é notório que as condições adversas do sistema prisional, em especial o problema da superlotação dos presídios, atingiram patamares alarmantes que ensejam uma mudança no modo de aplicação da pena, sob o risco de chegarmos a um ponto crítico em que não teremos mais espaço em nenhum presídio brasileiro, posto que se encontrarão congestionados de detentos provisórios, ou praticantes de crimes de menor poder ofensivo, que deveriam ter recebido medidas alternativas à prisão, deixando os presídios para os casos em que realmente se justifica esta medida extrema.

Dessa maneira, este trabalho cumpre seu objetivo de apresentar algumas soluções para o problema de superlotação dos presídios, destacando as alternativas legais advindas das leis 12.403/2011 e 13.964/2019, bem como uma maior aplicação do garantismo penal no ordenamento jurídico, com o consequente rompimento do paradigma punitivo estatal, como medida de combate da superlotação carcerária brasileira.

9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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