Princípios Gerais do Direito Penal, Constitucional e Processual & Teorias do Direito Penal.

Conheça alguns dos Princípios Gerais do Direito Penal, Processual e Constitucional mais utilizados em teses de defesa, e também Teorias do Direito & Tópicos Penais diversos.

Saiba como utilizar como tese defensiva a ampla gama de princípios norteadores do Direito.

Princípio da consunção:

Conhecido também como Princípio da Absorção é um princípio aplicável nos casos em que há uma sucessão de condutas com existência de um nexo de dependência. De acordo com tal princípio o crime fim absorve o crime meio.

Exemplo: O indivíduo que falsifica identidade para praticar estelionato. Este só responderá pelo crime de estelionato, e não pelo crime de falsificação de documento.

Esse entendimento já está pacificado conforme depreende-se da súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.

Exemplo 2: O indivíduo que usa arma de fogo para assassinar outra pessoa. Este responderá apenas pelo homicídio, e não pelo crime de porte ilegal de arma de fogo. NOTA: o crime de porte não será absorvido se ficar provado nos autos que o agente portava ilegalmente a arma de fogo em outras oportunidades antes ou depois do homicídio e que ele não se utilizou da arma tão somente para praticar o assassinato.

Trata-se de um dos critérios utilizados para solução dos conflitos aparentes de normas penais, cuja finalidade é afastar a dupla incriminação (bis in idem) de uma mesma conduta. Aplica-se esse princípio principalmente no âmbito do direito penal.

Princípio non bis in idem:

Princípio que estabelece que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato (crime). O bis in idem no direito penal seria a não observância desse princípio, apenando um indivíduo pelo mesmo crime mais de uma vez. Exemplo de non bis idem é o art. 8 do Código Penal, quando trata da pena computada no estrangeiro.

Princípio da Imparcialidade:

O princípio da imparcialidade vem a designar a proibição de qualquer conduta por parte do mediador que importe em qualquer favorecimento de tratamento a uma das partes. Veja-se, portanto, que a imparcialidade quer se referir à atitude do mediador em relação às partes e não ao conteúdo em si do tema afeto à mediação, questão essa que se abordará mais adiante quando se tratar da neutralidade do mediador.

Princípio da inércia da jurisdição:

O principio da inércia ou também conhecido como princípio da demanda, está assegurado no Art. 2° do CPC, dispondo que “nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando provocado na forma da lei.”. Este princípio exige a manifestação da parte que teve o seu direito lesado, utilizando assim o seu direito de ação.

Princípio acusatório (principio constitucional):

Princípio que veda a iniciativa probatória do órgão jurisdicional impondo a este uma equidistância das partes, competindo ao Ministério Público o ônus integral e exclusivo de comprovar a tese acusatória objetivando vencer a presunção de inocência já que, do contrário, será impositiva a absolvição.

Princípio da correlação ou relatividade ou congruência:

Este Estabelece o princípio da correlação que há necessidade imperiosa da correspondência entre a condenação e a imputação, ou seja, o fato descrito na peça inaugural de um processo - queixa ou denúncia - deve guardar estrita relação com o fato constante na sentença pelo qual o réu é condenado.

O princípio da correlação, também chamado de princípio da relatividade ou da congruência da condenação com a imputação ou ainda da correspondência entre o objeto da ação e o objeto da sentença, representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, pois assegura ao réu a certeza de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de, previa e pormenorizadamente, ter ciência dos fatos criminosos que lhe são imputados, podendo, assim, defender-se amplamente da acusação.

Princípio da proporcionalidade:

Modalidade indicadora de que a severidade da sanção deve corresponder a maior ou menor gravidade da infração penal. Quanto mais grave o ilícito, mais severa deve ser a pena. A idéia foi defendida por Beccaria em seu livro Dos Delitos e das Penas e é aceita pelos sectários das teorias relativas quanto aos fins e fundamentos da pena.

O princípio da proporcionalidade tem o objetivo de coibir excessos desarrazoados, por meio da aferição da compatibilidade entre os meios e os fins da atuação administrativa, para evitar restrições desnecessárias ou abusivas. Por força deste princípio, não é lícito à Administração Pública valer-se de medidas restritivas ou formular exigências aos particulares além daquilo que for estritamente necessário para a realização da finalidade pública almejada. Visa-se, com isso, a adequação entre os meios e os fins, vedando-se a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.

Princípio da legalidade:

É a garantia lícita para se basear nos alicerces codificados no Código Penal. Diz respeito à obediência às leis. Por meio dele, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Tal princípio tem sua previsão expresso no artigo 5º, inciso XXXIX da constituição brasileira de 1988 e também no Art 1° do Código Penal.

Princípio da Insignificância (crime de bagatela):

O princípio da insignificância tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como um crime, por isso, sua aplicação resulta na absolvição do réu e não apenas na diminuição, substituição da pena ou não aplicação da pena.

Para ser utilizado, faz-se necessária a presença de certos requisitos, tais como:

(a) a mínima ofensividade da conduta do agente,

(b) a nenhuma periculosidade social da ação,

(c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e

(d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (exemplo: o furto de algo de baixo valor).

OBS: A jurisprudência adota a lesão máxima provocada de 1 (hum) salário mínimo para ser considerado bagatela.

Sua aplicação é justificada porque o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.

Valor máximo para aplicação do princípio da insignificância no caso de crimes tributários:

Diante de todo o exposto, verifica-se, atualmente, que para o Superior Tribunal de Justiça (STJ), o valor máximo para fins de aplicação do princípio da insignificância, no caso de crimes tributários, é o previsto no art. 20 da lei 10.522/2002, ou seja, R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Já para o Supremo Tribunal Federal (STF), este valor é de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), considerando-se o teor do inciso III, do art. 1º da Portaria do Ministério da Fazenda nº 75/2012, a qual atualizou o limite estabelecido por lei.

O entendimento do STF, possivelmente, deverá prevalecer, considerando-se que as decisões supracitadas demonstram que a tendência é que a jurisprudência dos Tribunais Superiores apliquem o princípio da insignificância jurídica nos crimes fiscais, quando o comprometimento ao erário público, pelo não pagamento de tributos devidos, não ultrapasse os limites estabelecidos pelo próprio Estado.

Princípio da lesividade ou ofensividade (nullum crimen sine iniuria):

É um princípio do Direito Penal, que diz que só são passíveis de punição por parte do Estado as condutas que lesionem ou coloquem em perigo um bem jurídico penalmente tutelado.

Princípio da individualização da pena:

É o princípio que garante que as penas dos infratores não sejam igualadas, mesmo que tenham praticado crimes idênticos. Isto porque, independente da prática de mesma conduta, cada indivíduo possui um histórico pessoal, devendo cada qual receber apenas a punição que lhe é devida. Fundamentação: Art. 5º, XLVI da CF - Arts. 5º, 8º, 41, XII e 92, parágrafo único, II, da LEP - Art. 34 do CP.

PRINCÍPIO DA NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA:

É a hipótese da lei nova que vem a tornar fato anteriormente não incriminado pelo direito penal como fato incriminado, como fato típico. [4] A lei nova que incrimine o praticante de fato que ao tempo da prática não era típico, não poderá ser aplicada, pois é irretroativa. Ao tempo da prática, determinado fato não era considerado crime pelo Direito. Concluímos que a conduta não era socialmente nem legalmente reprovável. Isso premia o princípio da segurança nas relações jurídicas a nosso ver.

PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA (ABOLITIO CRIMINIS ):

Ocorre o fenômeno da abolitio criminis (recentemente verificado com a promulgação da Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, que remodelou bastante o Capítulo VI do Código Penal – Dos Crimes Contra os Costumes, e aboliu os crimes de sedução, rapto e adultério), sempre que uma lei nova deixa de incriminar fato anteriormente considerado um ilícito penal. É agraciado pelo artigo 2º, “caput’ do CP.

MIRABETE ensina que se trata de aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benigna.O Estado, exclusivo detentor do ius puniendi, se desinteressa na punição de determinado fato. Por isso, a abolitio criminis retroage, alcançando o autor de determinado fato, anteriormente tido como típico. Esse deverá ser posto em liberdade (se preso) e sua folha de antecedentes criminais liberta do fato não mais considerado delituoso. O delito desaparece, juntamente com todos os seus reflexos penais (persistem os cíveis).

PRINCÍPIO DO NOVATIO LEGIS IN PEJUS:

O fenômeno jurídico da novatio legis in pejus refere-se à lei nova mais severa do que a anterior. Ante o princípio da retroatividade da lei penal benigna, a novatio legis in pejus não tem aplicação na esfera penal brasileira. Conforme ensina, mais uma vez, MIRABETE:

“Nessa situação (novatio legis in pejus) estão as leis posteriores em que se comina pena mais grave em qualidade (reclusão em vez de detenção, por exemplo) ou quantidade (de 02 a 08 anos, em vez de 01 a 04, por exemplo); se acrescentam circunstâncias qualificadoras ou agravantes não previstas anteriormente; se eliminam atenuantes ou causas de extinção da punibilidade; se exigem mais requisitos para a concessão de benefícios, etc”.

Dentre esses preceitos, podemos acrescentar que, as medidas de segurança também se encontram abarcadas. Medidas que majorem ou agravem as medidas de segurança também não podem retroagir para alcançar fatos pretéritos. As regras sobre medida de segurança são também leis penais.

PRINCÍPIO DO NOVATIO LEGIS IN MELLIUS:

É a lei nova mais favorável que a anterior. Essa tem plena aplicação no Direito Penal Brasileiro, prevista pelo Código Penal, em seu artigo 2º, parágrafo único e pela Magna Carta, em seu artigo 5º, XL. Vale dizer que, não importa o modo pelo qual a lei nova favoreça o agente, ela será aplicada a fatos pretéritos a sua entrada em vigor. É a lex mitior. Deverá ser aplicada tanto ao réu em sentido estrito (aquele que está sendo acusado em processo penal) quanto ao réu em sentido lato (sujeito passivo na ação penal, aqueles submetidos à execução de pena e/ou medidas de segurança).

Princípio da proibição da "REFORMATIO IN PEJUS" indireta:

Por força do princípio da proibição da "reformatio in pejus" quando a apelação (ou outro recurso) for exclusiva(o) do réu, o Tribunal não pode agravar a sua situação (CPP, art. 617).

Fundamentos: o Tribunal não pode proceder de ofício contra o réu; ademais, houve trânsito em julgado para a acusação.

E se o Tribunal viola essa regra?

Há nulidade absoluta. Aliás, nem sequer nulidade absoluta pode o Tribunal reconhecer contra o réu (Súmula 160 do STF), quando somente ele recorreu. Distinta é a solução quando se trata de recurso ex officio (aqui o Tribunal pode reconhecer nulidade contra o réu, porque o recurso ex officio devolve ao Tribunal o conhecimento o reexame - de tudo que foi julgado).

Outras regras relevantes: não existe mutatio libelli (CPP, art. 384) em segunda instância. Se o fato provado é distinto do fato narrado e não houve recurso da acusação, só da defesa, no recurso da defesa não pode o Tribunal prejudicar o réu, ainda que se vislumbre outro delito (mais grave).

Na emendatio libelli (CPP, art. 383) o Tribunal não pode agravar a situação do réu quando o recurso é exclusivo dele. Pode o tribunal dar nova classificação jurídica ao fato, mas não pode agravar a pena do réu (em recurso exclusivo do réu).

A proibição da "reformatio in pejus" no processo penal tem aplicação tanto direta e indireta.

Anulada uma sentença condenatória em recurso exclusivo do réu, pode o juiz (na segunda sentença) fixar pena maior?

Não, não pode. Se pudesse o réu estaria sendo prejudicado (indiretamente) por um recurso dele.

Réu submetido a novo júri, pode o juiz fixar pena maior?

Há polêmica. A melhor posição diz que se o Ministério Público concordou com a pena anterior (ou seja: se ele não recorreu para agravar a pena), o juiz não pode aplicar pena maior, mas desde que o resultado do julgamento seja o mesmo. Na verdade, mesmo que o resultado seja diverso, se o novo julgamento aconteceu em razão de recurso exclusivo da defesa, o réu não pode ser prejudicado. De outro lado, se o Ministério Público não concordou com a pena anterior, não há que se falar em coisa julgada para ele. No novo julgamento, destarte, é possível que a pena seja maior.

Princípio da legalidade (ou da reserva legal):

O Direito Penal moderno se assenta em determinados princípios fundamentais, próprios do Estado de Direito democrático, entre os quais sobreleva o da legalidade dos delitos e das penas, da reserva legal ou da intervenção legalizada, que tem base constitucional expressa. A sua dicção legal tem sentido amplo: não há crime (infração penal), nem pena ou medida de segurança (sanção penal) sem prévia lei (stricto sensu).

Assim, o princípio da legalidade tem quatro funções fundamentais:

a) Proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia);

b) Proibir a criação de crimes e penas pelo costume (nullum crimen nulla poena sine lege scripta);

c) Proibir o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta);

d) Proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa);

Irretroatividade da lei penal:

Consagra-se aqui o princípio da irretroatividade da lei penal, ressalvada a retroatividade favorável ao acusado. Fundamentam-se a regra geral nos princípios da reserva legal, da taxatividade e da segurança jurídica - princípio do favor libertatis -, e a hipótese excepcional em razões de política criminal (justiça). Trata-se de restringir o arbítrio legislativo e judicial na elaboração e aplicação de lei retroativa prejudicial.

A regra constitucional (art. 5°, XL) é no sentido da irretroatividade da lei penal; a exceção é a retroatividade, desde que seja para beneficiar o réu. Com essa vertente do princípio da legalidade tem-se a certeza de que ninguém será punido por um fato que, ao tempo da ação ou omissão, era tido como um indiferente penal, haja vista a inexistência de qualquer lei penal incriminando-o.

Taxatividade ou da determinação (nullum crimen sine lege scripta et stricta):

Diz respeito à técnica de elaboração da lei penal, que deve ser suficientemente clara e precisa na formulação do conteúdo do tipo legal e no estabelecimento da sanção para que exista real segurança jurídica. Tal assertiva constitui postulado indeclinável do Estado de direito material - democrático e social.

O princípio da reserva legal implica a máxima determinação e taxatividade dos tipos penais, impondo-se ao Poder Legislativo, na elaboração das leis, que redija tipo penais com a máxima precisão de seus elementos, bem como ao Judiciário que as interprete restritivamente, de modo a preservar a efetividade do princípio.

Princípio da culpabilidade:

O princípio da culpabilidade possui três sentidos fundamentais:

• Culpabilidade como elemento integrante da teoria analítica do crime – a culpabilidade é a terceira característica ou elemento integrante do conceito analítico de crime, sendo estudada, sendo Welzel, após a análise do fato típico e da ilicitude, ou seja, após concluir que o agente praticou um injusto penal;

• Culpabilidade como princípio medidor da pena – uma vez concluído que o fato praticado pelo agente é típico, ilícito e culpável, podemos afirmar a existência da infração penal. Deverá o julgador, após condenar o agente, encontrar a pena correspondente à infração praticada, tendo sua atenção voltada para a culpabilidade do agente como critério regulador;

• Culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, da responsabilidade penal sem culpa – o princípio da culpabilidade impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Isso significa que a imputação subjetiva de um resultado sempre depende de dolo, ou quando previsto, de culpa, evitando a responsabilização por caso fortuito ou força maior.

Princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos:

O pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal reside na proteção de bens jurídicos - essenciais ao individuo e à comunidade -, dentro do quadro axiológico constitucional ou decorrente da concepção de Estado de Direito democrático (teoria constitucional eclética).

Princípio da intervenção mínima (ou da subsidiariedade):

Estabelece que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica das pessoas e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa. Desse modo, a lei penal só deverá intervir quando for absolutamente necessário para a sobrevivência da comunidade, como ultima ratio.

O princípio da intervenção mínima é o responsável não só pelos bens de maior relevo que merecem a especial proteção do Direito Penal, mas se presta, também, a fazer com que ocorra a chamada descriminalização. Se é com base neste princípio que os bens são selecionados para permanecer sob a tutela do Direito Penal, porque considerados como de maior importância, também será com fundamento nele que o legislador, atento às mutações da sociedade, que com sua evolução deixa de dar importância a bens que, no passado, eram da maior relevância, fará retirar do ordenamento jurídico-penal certos tipos incriminadores.

Princípio da pessoalidade da pena (da responsabilidade pessoal ou da intranscendência da pena):

Impede-se a punição por fato alheio, vale dizer, só o autor da infração penal pode ser apenado (CF, art. 5°, XLV). Havendo falecimento do condenado, a pena que lhe fora infligida, mesmo que seja de natureza pecuniária, não poderá ser estendida a ninguém, tendo em vista seu caráter personalíssimo, quer dizer, somente o autor do delito é que pode submeter-se às sanções penais a ele aplicadas.

Todavia, se estivermos diante de uma responsabilidade não penal, como a obrigação de reparar o dano, nada impede que, no caso de morte do condenado e tendo havido bens para transmitir aos seus sucessores, estes respondem até as forças da herança. A pena de multa, apesar de ser considerada agora dívida de valor, não deixou de ter caráter penal e, por isso, continua obedecendo a este princípio.

Proporcionalidade da pena:

Deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio entre a gravidade do fato praticado e a sanção imposta. A pena deve ser proporcionada ou adequada à magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo delito e a medida de segurança à periculosidade criminal do agente.

O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem assim duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato,à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juizes impõem ao autor do delito tem de ser proporcionais à sua concreta gravidade).

Princípio da Limitação das penas (humanidade):

Em um Estado de Direito democrático veda-se a criação, a aplicação ou a execução de pena, bem como de qualquer outra medida que atentar contra a dignidade humana. Apresenta-se como uma diretriz garantidora de ordem material e restritiva da lei penal, verdadeira salvaguarda da dignidade pessoal, relaciona-se de forma estreita com os princípios da culpabilidade e da igualdade.

Está previsto no art. 5°, XLVII, que proíbe as seguintes penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis. “Um Estado que mata, que tortura, que humilha o cidadão não só perde qualquer legitimidade, senão que contradiz sua razão de ser, colocando-se ao nível dos mesmos delinqüentes” (Ferrajoli).

Princípio da adequação social:

Apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal não será tida como típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo da ordem social da vida historicamente condicionada. Outro aspecto é o de conformidade ao Direito, que prevê uma concordância com determinações jurídicas de comportamentos já estabelecidos.

O princípio da adequação social possui dupla função. Uma delas é a de restringir o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade. A segunda função é dirigida ao legislador em duas vertentes. A primeira delas o orienta quando da seleção das condutas que deseja proibir ou impor, com a finalidade de proteger os bens considerados mais importantes. Se a conduta que está na mira do legislador for considerada socialmente adequada, não poderá ele reprimi-la valendo-se do Direito Penal. A segunda vertente destina-se a fazer com que o legislador repense os tipos penais e retire do ordenamento jurídico a proteção sobre aqueles bens cujas condutas já se adaptaram perfeitamente à evolução da sociedade.

Princípio da lesividade:

Os princípios da intervenção mínima e da lesividade são como duas faces da mesma moeda. Se, de um lado, a intervenção mínima somente permite a interferência do Direito Penal quando estivermos diante de ataques a bens jurídicos importantes, o princípio da lesividade nos esclarecerá, limitando ainda mais o poder do legislador, quais são as condutas que deverão ser incriminadas pela lei penal. Na verdade, nos esclarecerá sobre quais são as condutas que não poderão sofrer os rigores da lei penal.

O mencionado princípio proíbe a incriminação de: a) uma atitude interna (pensamentos ou sentimentos pessoais); b) uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor (condutas não lesivas a bens de terceiros); c) simples estados ou condições existenciais (aquilo que se é, não o que se fez); d) condutas desviadas (reprovadas moralmente pela sociedade) que não afetem qualquer bem jurídico.

Princípio da extra-atividade da lei penal:

A lei penal, mesmo depois de revogada, pode continuar a regular fatos ocorridos durante a vigência ou retroagir para alcançar aqueles que aconteceram anteriormente à sua entrada em vigor. Essa possibilidade que é dada á lei penal de se movimentar no tempo é chamada de extra-atividade. A regra geral é a da irretroatividade in pejus; a exceção é a retroatividade in melius.

Princípio da territorialidade:

O CP determina a aplicação da lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. O Brasil não adotou uma teoria absoluta da territorialidade, mas sim uma teoria conhecida como temperada, haja vista que o Estado, mesmo sendo soberano, em determinadas situações, pode abrir mão da aplicação de sua legislação, em virtude de convenções, tratados e regras de direito internacional.

Princípio da extraterritorialidade:

Ao contrário do princípio da territorialidade, cuja regra geral é a aplicação da lei brasileira àqueles que praticarem infrações dentro do território nacional, incluídos aqui os casos considerados fictamente como sua extensão, o princípio da extraterritorialidade se preocupa com a aplicação da lei brasileira além de nossas fronteiras, em países estrangeiros.

Princípio da Especialidade:

Especial é a norma que possui todos os elementos da geral e mais alguns, denominados especializantes, que trazem um minus ou um plus de severidade. A lei especial prevalece sobre a geral. Afasta-se, dessa forma, o bis in idem, pois o comportamento do sujeito só é enquadrado na norma incriminadora especial, embora também estivesse descrito na geral.

Princípio da Subsidiariedade:

Subsidiária é aquela norma que descreve um graus menor de violação do mesmo bem jurídico, isto é, um fato menos amplo e menos grave, o qual, embora definido como delito autônomo, encontra-se também compreendido em outro tipo como fase normal de execução do crime mais grave. Define, portanto, como delito independente, conduta que funciona como parte de um crime maior.

Princípio da Consunção:

É o princípio segundo o qual um fato mais grave e mais amplo consome, isto é, absorve, outros fatos menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de preparação ou execução ou como mero exaurimento. Hipóteses em que se verifica a consunção: crime progressivo (ocorre quando o agente, objetivando desde o início, produzir o resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violações ao bem jurídico); crime complexo (resulta da fusão de dois ou mais delitos autônomos, que passam a funcionar como elementares ou circunstâncias no tipo complexo).

Princípio da Alternatividade:

Ocorre quando a norma descreve várias formas de realização da figura típica, em que a realização de uma ou de todas configura um único crime. São os chamados tipos mistos alternativos, os quais descrevem crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado. Não há propriamente conflito entre normas, mas conflito interno na própria norma.

Princípio da Proscrição da analogia:

Se por analogia, em direito penal, entende-se completar o texto legal de maneira a estendê-lo para proibir o que a lei não proíbe, considerando antijurídico o que a lei justifica, ou reprovável o que ela não reprova ou, em geral, punível o que não é por ela penalizado, baseando a conclusão em que proíbe, não justifica ou reprova condutas similares, este procedimento de interpretação é absolutamente vedado no campo da elaboração científico-jurídica no campo do direito penal.

Princípio da Interpretação restritiva (ou in dubio pro reo):

Costuma-se afirmar que o princípio não é uma regra de interpretação, mas um critério de valoração da prova. Ele nos indica a atitude que necessariamente devemos adotar para entender uma expressão legal que tem sentido dúbio ou múltiplo, mas pode ser descartado ante a contradição da lei com o resto do sistema.

Princípio da Intranscendência (ou personalidade da pena):

Nunca se pode interpretar uma lei penal no sentido de que a pena transcende da pessoa que é autora ou partícipe do delito. A pena é uma medida de caráter estritamente pessoal, em virtude de consistir em uma ingerência ressocializadora sobre o apenado. Daí que se deva evitar toda conseqüência da pena que afete a terceiros.

Princípio da mera legalidade ou da lata legalidade:

Exige a lei como condição necessária da pena e do delito. A lei é condicionante. A simples legalidade da forma e da fonte é condição da vigência ou da existência das normas que prevêem penas e delitos, qualquer que seja seu conteúdo. O princípio convencionalista da mera legalidade é norma dirigida aos juízes, aos quais prescreve que considera delito qualquer fenômeno livremente qualificado como tal na lei.

Princípio da legalidade estrita:

Exige todas as demais garantias como condições necessárias da legalidade penal. A lei é condicionada. A legalidade estrita ou taxatividade dos conteúdos resulta de sua conformidade com as demais garantias e, por hipótese de hierarquia constitucional, é condição de validade ou legitimidade das leis vigentes. O pressuposto necessário da verificabilidade ou da falseabilidade jurídica é que as definições legais que estabeleçam as conotações das figuras abstratas de delito e, mais em geral, dos conceitos penais sejam suficientemente precisas para permitir, no âmbito de aplicação da lei, a denotação jurídica (ou qualificação, classificação ou subsunção judicial) de fatos empíricos exatamente determinados.

Princípio da necessidade ou da economia do Direito Penal:

Nulla lex (poenalis) sine necessitate. Justamente porque a intervenção punitiva é a técnica de controle social mais gravosamente lesiva da dignidade e da dignidade dos cidadãos , o princípio da necessidade exige que se recorra a ela apenas como remédio extremo. Se o Direito Penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadãos e minimizar a violência, as únicas proibições penais justificadas por sua “absoluta necessidade” são, por sua vez, as proibições mínimas necessárias.

Princípio da materialidade ou da exterioridade da ação:

Nulla injuria sine actione. Nenhum dano, por mais grave que seja, pode-se estimar penalmente relevante, senão como efeito de uma ação. Em conseqüência, os delitos, como pressupostos da pena não podem consistir em atitudes ou estados de ânimo interiores, nem sequer, genericamente, em fatos, senão que devem se concretizar em ações humanas – materiais, físicas ou externas, quer dizer, empiricamente observáveis – passíveis de serem descritas, enquanto tais, pelas leis penais.

Princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal:

O princípio da culpabilidade não está dentro do rol de princípios expressos na Constituição Federal da República. Pode ser extraído a partir do texto constitucional, principalmente do princípio da dignidade da pessoa humana. Em uma primeira acepção, pode ser definido como um princípio medidor/regulador da pena. O julgador, no momento da fixação da pena deve pautar-se na culpabilidade, com vias de encontrar a exata medida que corresponda ao crime praticado. Sendo assim, a pena não deve ultrapassar o marco fixado pela culpabilidade da respectiva conduta. A culpabilidade determina o limita superior da pena, atuando como um verdadeiro princípio limitador do direito de punir atribuído ao Estado por seus cidadãos.

Em nosso Código Penal o julgador deve seguir as regras do critério trifásico de aplicação da pena, conforme previsão do art. 68 do CP. Primeiramente, deverá encontrar a chamada pena-base, seguindo todas as condições judiciais elencadas no art. 59 do CP: ´´ O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime´´.Como se vê, a primeira circunstância judicial a ser aferida pelo juiz é a culpabilidade. Portanto, uma vez condenado o agente, a culpabilidade passa a exercer a função medidora da sanção a ser aplicada.

Princípio de utilidade:

As proibições não devem só ser dirigidas à tutela de bens jurídicos como, também, devem ser idôneas. Obriga a considerar injustificada toda proibição da qual, previsivelmente, não derive a desejada eficácia intimidatória, em razão dos profundos motivos – individuais, econômicos e sociais – de sua violação; e isso à margem do que se pense sobre a moralidade e, inclusive, sobre a lesividade da ação proibida.

Princípio axiológico de separação entre direito e moral:

A valorização da interiorização da moral e da autonomia da consciência é traço distintivo da ética laica moderna, a reivindicação da absoluta licitude jurídica dos atos internos e, mais ainda, de um direito natural à imoralidade é o princípio mais autenticamente revolucionário do liberalismo moderno.

PRINCÍPIOS DA NULIDADE:

No princípio do prejuízo, não há nulidade se não houver prejuízo a parte (art 563 CPP).Tal princípio vale apenas para nulidade relativa, em que a parte suscitante necessita demonstrar o prejuízo para sí. Assim, aproveitando-se a questão do defeito prejudicial, a eventual defesa insuficiente ou deficiente do réu gera nulidade relativa, devendo-se comprovar o efetivo dano processual, o que não se compara a falta de defesa, causadora de nulidade absoluta.

Já no princípio da instrumentalidade das formas ou sistema teológico, não se declarará a nulidade de ato que não influiu na apuração da verdade e na decisão da causa (art 566 CPP) e também de ato que, mesmo praticado de forma diversa da qual prevista, atingiu sua finalidade ( art. 572, II).Por isso, há " prevalência do fundo sobre a forma, o ato processual é válido se atingiu seu objetivo, aínda que realizado sem a forma legal."

Este principio nos leva ao artigo 563 do Código de Processo Penal, o qual determina que “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Ou seja, mesmo que um ato processual porventura contenha alguma forma de imperfeição, isso apenas acarretará nulidade caso venha prejudicar o processo.

O supracitada norma configura o princípio da instrumentalidade das formas, no que “’pas de nullité sans grief’, segundo o qual, para o reconhecimento e a declaração de nulidade de ato processual, haverá de ser aferida a sua capacidade para a produção de prejuízos aos interesses das partes e/ou ao regular exercício da jurisdição".

Com relação ao princípio da causalidade ou conseqüencialidade, o artigo 573, § 1° e 2°, a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam , ou sejam consequência. Portanto, se um ato é nulo, os demais que dele dependam existência também pereceram. “Existe, pois, a nulidade originária e a derivada.” Cabe ao juiz, portanto, ao reconhecer a invalidade de determinado ato processual, verifica se a atipicidade não se propagou a outros atos do procedimento, relacionados ao primeiro, hipótese em que os últimos também deveram ser considerados nulos”.

Assim, por exemplo, se reconhecida nulidade na sentença, não se anulam os atos anteriores a essa, se não exerceram quaisquer influência na decisão.

Em se tratando do princípio da convalidação ou sanabilidade, as nulidades relativas permitem a convalidação, ou seja, poderá o ato atípico ser aproveitado ou superado. O modo sanável mais comum é a preclusão, ou seja, a ausência da arguição no tempo oportuno, sem embargo, há outras formas de convalidação, que podem ser destacadas em:

a) Ratificação: é o modo de se revalidar a nulidade em razão da ilegitimidade de parte. Logo, se iniciada a lide por parte ilegítima, porém a parte legitimada comparecer antes da sentença e ratificar os atos anteriormente praticados, a nulidades se convalida (art. 568). A ilegitimidade pode ser ad causam ou ad processum. A primeira se o Ministério Público oferece denúncia em crime de ação penal privada. A segunda, se queixa-crime, em ação penal privada é oferecida por terceiro que não o ofendido ou seu representante legal. Desse modo a ratificação é apenas viável na ilegitimidade ad processum, que configura nulidade relativa.

b) Suprimento: segundo se extrai do art. 569 CPP, é o jeito de se convalidar as omissões constantes na denúncia ou na queixa, sendo mais que a ratificação, pois implica acréscimo naquilo que já existia, como a juntada de prova de miserabilidade do ofendido.

c) Substituição: revalidam-se nulidades da citação, intimação ou notificação, como no caso do réu processado e é citado em apenas um de seus endereços constantes, mas não é encontrado. Realizada a citação por edital, o réu comparece para argüir a nulidade da citação. Essa atitude refaz o vício, porque o réu apareceu e desse modo, sua citação por edital fica prejudicada (art 570 CPP).

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Principio da individualização da pena:

O princípio constitucional da individualização da pena visa fazer prevalecer sempre o relevante interesse de reeducação e ressocialização do condenado. Assim, o disposto no § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90 não impede, em determinados casos concretos, a progressão meritória no cumprimento da pena reclusiva imposta pela prática de crime hediondo.

Princípios da jurisdição:

a) inércia: O magistrado não pode iniciar a ação penal de ofício (ne procedat iudex ex officio), devendo haver provocação para tanto;

b) Indeclinabilidade: Uma vez provocado, o magistrado não pode se furtar em prestar a atividade jurisdicional (“non liquet”);

c) Indelegabilidade: Não se pode delegar a outro Órgão o poder de julgar, salvo exceções previstas constitucionalmente (vide art. 52, I da CF/88).

d) Improrrogabilidade ou aderência: A jurisdição não se prorroga à autoridade que não possui investidura nos moldes juridicizados pela Constituição Federal;

e) Juiz natural: Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (art. 5º., LIII, CF/88); não haverá Tribunais ou Juízos de exceção (art. 5º., LVII, CF/88);

f) Unidade: A jurisdição é una e indivisível; “Nulla poena sine judicio” (necessidade do processo): não há pena sem processo.

Principio do Juiz Natural:

Dos princípios jurisdicionais, o do Juiz natural é um dos mais relevantes que temos em nosso ordenamento jurídico, princípio este, que está consagrado na nossa Constituição Federal de 1988, como um dos Direitos e Garantias Fundamentais: "Art. 5°, XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;" e "Art. 5°, LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;" ou seja, havendo provocação da justiça e instaurada a lide, a prestação jurisdicional deverá ser feita por juízes, tribunais e órgãos previstos na Constituição Federal, garantindo assim ao cidadão imparcialidade dos julgadores.

Princípio do devido processo legal:

É o princípio que assegura a todos o direito a um processo com todas as etapas previstas em lei e todas as garantias constitucionais. Se no processo não forem observadas as regras básicas, ele se tornará nulo. É considerado o mais importante dos princípios constitucionais, pois dele derivam todos os demais. Ele reflete em uma dupla proteção ao sujeito, no âmbito material e formal, de forma que o indivíduo receba instrumentos para atuar com paridade de condições com o Estado-persecutor. Fundamentação: Art. 5º, LIV e LV, da CF.

Principio do Contraditório e ampla defesa:

De acordo com o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Assim, o princípio do contraditório é um corolário do princípio do devido processo legal, e significa que todo acusado terá o direito de resposta contra a acusação que lhe foi feita, utilizando, para tanto, todos os meios de defesa admitidos em direito. O contraditório é, portanto, a opinião contrária daquela manifestada pela parte oposta da lide. Fundamentação: Artigo 5º, LV; 247, parágrafo único; ambos da CF - Art. 788, parágrafo único, do CC - Art. 155, do CPP.

Princípio acusatório:

Também conhecido como princípio da correlação (congruência) entre a acusação e sentença. Por tal princípio deprende-se a idéia de que os fatos imputados no momento inicial e final do processo devem ser idênticos, constituindo importante garantia ao acusado de que só será processado e condenado por fatos de que tenha tido conhecimento e de que tenha devidamente se defendido. Portanto, o princípio da congruência é consentâneo dos princípios da ampla defesa e do contraditório, pois a causa de aumento de pena não pode ser presumida pelo julgador, devendo o fato que a configurar estar descrito pormenorizadamente na denúncia ou queixa.

Portanto, o princípio da correlação entre acusação e sentença, também chamado de princípio da congruência, representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, visto que assegura a não condenação do acusado por fatos não descritos na peça acusatória.

Sobre o princípio da congruência no direito civil (ou adstrição), convém lermos o seguinte dispositivo do CPC/2015: Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional. O princípio da congruência trata de uma proibição ao magistrado, que não poderá conceder nada a mais (ultra petita), a menos (infra ou citra petita) ou diferente do que foi pedido (extra petita).

Assim, como não poderá fundamentar-se em causa de pedir diferente da narrada pelo autor; caso não seja observado esse princípio a sentença será considerada nula. Não há como, portanto, diante deste princípio de natureza constitucional, o Judiciário tomar a iniciativa para, substituindo a atividade que concerne à parte, produzir ele próprio qualquer prova que tenda a fragilizar a presunção de inocência.

Princípios do processo penal

Princípio do devido processo legal:

De origem inglesa, o princípio do due process of law está consagrado, na legislação brasileira, no art. 5º, inciso LIV, da CF/88, e consiste em assegurar a qualquer litigante a garantia de que o processo em que for parte, necessariamente, se desenvolverá na forma que estiver estabelecido a lei.

Este princípio biparte-se em: devido processo legal material, que trata sobre a regularidade do próprio processo legislativo, e devido processo legal processual, que se refere a regularidade dos atos processuais.

Por si só, o devido processo legal engloba todas as garantias do direito de ação, do contraditório, da ampla defesa, da prova lícita, da recursividade, da imparcialidade do juiz, do juiz natural, etc. O processo há de ser o devido, ou seja, o adequado à espécie, o apto a tutelar o interesse discutido em juízo e resolver com justiça o conflito. Tendo ele que obedecer a prescrição legal, e principalmente necessitando atender a Constituição.

Conforme aduz o inciso LIV, do art. 5º, da Magna Carta, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. O vocábulo bens, utilizado pelo inciso, está empregado em sentido amplo, a alcançar tanto bens materiais como os imateriais. Pois na ação muitas vezes a discussão versa sobre interesses de natureza não material, como a honra, a dignidade, etc, e as conseqüências de uma sentença judicial não consistem apenas em privar alguém de sua liberdade ou de seus bens, mas, podem também representar um mandamento, uma ordem, um ato constitutivo ou desconstitutivo, uma declaração ou determinação de fazer ou não fazer.

Quanto aos provimentos antecipatórios vem á tona uma discussão, pois estes provimentos se tornam imperativos, perante a exigência constitucional da efetividade do processo. Há situações de periclitância e de verossimilhança que clamam por um provimento imediato do Estado, sob pena de agravar o dano ou torna-lo irreversível ou irreparáveis, daí a necessidade dos ditos provimentos.

Em decorrência do princípio do devido processo legal, podem-se alegar algumas garantias constitucionais imprescindíveis ao acusado, que constituem corolários da regularidade processual:

a) Não identificação criminal de quem é civilmente identificado (inciso LVIII, da Magna Carta de 1988, regulamentada pela Lei nº 10.054/00);

b) Prisão só será realizada em flagrante ou por ordem judicial (inciso LVI, CF/88), que importou em não recepção da prisão administrativa prevista nos arts. 319 e 320 do Código de Processo Penal;

c) Relaxamento da prisão ilegal (inciso LXV, CF/88);

d) Comunicação imediata da prisão ao juiz competente e à família do preso (inciso LXII, Carta Magna de 1988);

e) Direito ao silêncio, bem como, a assistência jurídica e familiar ao acusado (inciso LXIII, CF/88);

f) Identificação dos responsáveis pela prisão e/ou pelo interrogatório policial (inciso LXIV, Magna Carta de 1988);

g) Direito de não ser levado à prisão quando admitida liberdade provisória, com ou sem o pagamento de fiança (inciso LXVI, CF/88);

h) Impossibilidade de prisão civil, observadas as exceções dispostas no texto constitucional (LXVII, CF/88).

Princípio da inocência:

O Princípio da inocência revela-se no fato de que ninguém pode ser considerado culpado senão após o trânsito em julgado de uma sentença condenatória (conforme art. 5º, inciso LVII, CF/88).

Esta princípio é também denominado de princípio do estado de inocência ou da não culpabilidade. Mesmo respondendo a inquérito policial ou processo judicial, e neste sendo condenado, o cidadão não pode ser considerado culpado, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O tratamento dispensado ao acusado deve ser digno e respeitoso, evitando-se estigmatizações.

Cabe à acusação o ônus da prova de culpabilidade, ou seja, a prova com relação a existência do fato e a sua autoria, ao passo que à defesa incumbe a prova das excludentes de ilicitude e de culpabilidade, acaso alegadas. Em caso de dúvida, decide-se pela não culpabilidade do acusado, com a fundamentação legal no princípio do in dubio pro reo.

Ratificando a excepcionalidade das medidas cautelares, devendo, por conseguinte, toda prisão processual estar fundada em dois requisitos gerais, o periculum libertatis e ofumus comissi delicti.

Por fim, restou consagrado no art. 5º, LXIII, da CF/88 que ninguém é obrigado a fazer prova contra si, consagrando, assim, o direito ao silêncio e a não auto incriminação. O silêncio não poderá acarretar repercussão positiva na apuração da responsabilidade penal, nem poderá acautelar presunção de veracidade dos fatos sobre os quais o acusado calou-se, bem como o imputado não pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo.

Princípio do juiz natural:

O princípio do juiz natural está previsto no art. 5º, LIII da Carta Magna de 1988, e significa dizer que é a garantia de um julgamento por um juiz competente, segundo regras objetivas (de competência) previamente estabelecidas no ordenamento jurídico, bem como, a proibição de criação de tribunais de exceção, constituídos à posteriori a infração penal e especificamente para julgá-la.

Juiz natural, compreende-se aquele dotado de jurisdição constitucional, com competência conferida pela Constituição Federativa do Brasil ou pelas leis anteriores ao fato. Pois, somente o órgão pré-constituído pode exercer a jurisdição, no âmbito predefinido pelas normas de competência assim, o referido princípio é uma garantia do jurisdicionado, da jurisdição e do próprio magistrado, porque confere ao primeiro direito de julgamento por autoridade judicante previamente constituída, garante a imparcialidade do sistema jurisdicional e cerca o magistrado de instrumentos asseguratórios de sua competência, regular e anteriormente fixada.

Princípio da legalidade da prisão:

A Magna Carta em vigor prevê um sistema de proteção ás liberdades, colecionando várias medidas judiciais e garantias processuais no viso de assegurá-las. Manifestando medidas específicas e medidas gerais. Entre as específicas, são consideradas aquelas voltadas à defesa de liberdades predefinidas, como por exemplo: o Hábeas Corpus, para a liberdade de locomoção.

A CF/88 demonstra grande preocupação com as prisões, tutelando a liberdade contra elas em várias oportunidades, direta e indiretamente, impondo limitações e procedimentos a serem observados para firmar a regularidade da prisão, meios e casos de soltura do preso, alguns direitos do detento, e medidas para sanar e questionar a prisão.

Todavia, os incisos do art. 5º da Constituição Federal asseguram a liberdade de locomoção dentro do território nacional (inciso XV), dispõe a cerca da personalização da pena (inciso XLV), cuidam do princípio do contraditório e da ampla defesa, assim como da presunção da inocência (inciso LV e LVII, respectivamente), e, de modo mais taxativa, o inciso LXI - da nossa Lei Maior - que constitui que “Ninguém será preso senão em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade competente...”; o inciso LXV, traz que “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; o inciso LXVI, estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem o pagamento de fiança; o inciso LXVII, afirma que não haverá prisão civil por dívida, exceto a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; o inciso LXVIII, prescreve que conceder-se-à hábeas corpus sempre que alguém sofrer ou julgar-se ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; e também prescreve o inciso LXXV, que o Estado indenizará toda a pessoa condenada por erro judiciário, bem como aquela que ficar presa além do tempo fixado na sentença.

Princípio da publicidade:

Todo processo é público, isto, é um requisito de democracia e de segurança das partes (exceto aqueles que tramitarem em segredo de justiça). É estipulado com o escopo de garantir a transparência da justiça, a imparcialidade e a responsabilidade do juiz. A possibilidade de qualquer indivíduo verificar os autos de um processo e de estar presente em audiência, revela-se como um instrumento de fiscalização dos trabalhos dos operadores do Direito.

A regra é que a publicidade seja irrestrita (também denominada de popular). Porém, poder-se-á limitá-la quando o interesse social ou a intimidade o exigirem (nos casos elencados nos arts. 5º, LX c/c o art 93, IX, CF/88; arts. 483; 20 e 792, §2º, CPP). Giza-se que quando verificada a necessidade de restringir a incidência do princípio em questão, esta limitação não poderá dirigir-se ao advogado do Réu ou ao órgão de acusação.

Contudo, quanto a esse aspecto, o Superior Tribunal de Justiça, em algumas decisões, tem permitido que seja restringido, em casos excepcionais, o acesso do advogado aos autos do inquérito policial. Sendo assim, a regra geral a publicidade, e o segredo de justiça a exceção, urge que a interpretação do preceito constitucional se dê de maneira restritiva, de modo a só se admitir o segredo de justiça nas hipóteses previstas pela norma.

A publicidade minimiza o arbítrio e submete à regularidade processual e a justiça da decisão do povo.

Princípio da verdade real:

A função punitiva do Estado só pode fazer valer-se em face daquele que realmente, tenha cometido uma infração, portanto, o processo penal deve tender à averiguação e a descobrir a verdade real.

No processo penal o juiz tem o dever de investigar a verdade real, procurar saber como realmente os fatos se passaram, quem realmente praticou-os e em que condições se perpetuou, para dar base certa à justiça. Salienta-se que aqui deferentemente da área civil, o valor da confissão não é extraordinário porque muitas vezes o confidente afirma ter cometido um ato criminoso, sem que o tenha de fato realizado.

Se o juiz penal absolver o Réu, e após transitar em julgado a sentença absolutória, provas concludentes sobre o mesmo Réu surgirem, não poderá se instaurado novo processo em decorrência do mesmo fato. Entretanto, na hipótese de condenação será possível que ocorra uma revisão. Pois, o juiz tem poder autônomo de investigação, apesar da inatividade do promotor de justiça e da parte contrária.

A busca pela verdade real se faz com as naturais reservas oriundas da limitação e falibilidade humanas, sendo melhor dizer verdade processual, porque, por mais que o juiz procure fazer uma reconstrução histórica e verossímil do fato objeto do processo, muitas vezes o material de que ele se vale poderá conduzi-lo ao erro, isto é, a uma falsa verdade real.

Princípio do livre convencimento:

O presente princípio, consagrado no art. 157 do Código de Processo Penal, impede que o juiz possa julgar com o conhecimento que eventualmente tenha além das provas constantes nos autos, pois, o que não estiver dentro do processo equipara-se a inexistência. E, nesse caso o processo é o universo em que deverá se ater o juiz. Tratando-se este princípio de excelente garantia par impedir julgamentos parciais. A sentença não é um ato de fé, mas a exteriorização da livre convicção formada pelo juiz em face de provas apresentadas nos autos.

Princípio da oficialidade:

Este princípio esta inicialmente relacionado com os princípios da legalidade e da obrigatoriedade. A diretriz da oficialidade funda-se no interesse público de defesa social.

Pela leitura do caput do art. 5º da Lei Maior (CF/88), compreende-se que a segurança também é um direito individual, competindo ao Estado provê-la e assegurá-la por meio de seus órgãos.

Devendo serem criados por lei órgãos oficiais de persecução criminal, para investigar os delitos e realizar o processamento dos crimes, no sistema acusatório. A Declaração Francesa datada de 1789 já especificava que: "A garantia dos direitos do homem e do cidadão necessita de uma força pública; esta força é, pois, instituída para fruição por todos, e não para utilidade particular daqueles a quem é confiada" (vide art. 12).

O art. 144 da Constituição Federal, trata da organização da segurança pública do País, ao passo que o art. 4º do Código de Processo Penal estabelece atribuições de Polícia Judiciária e o art. 129, inciso I, da Constituição Federal especifica o munusdo Ministério Público no tocante à ação penal pública.

As exceções ao princípio da oficialidade estão previstas no art. 30 do Código de Processo Penal, em relação a ação penal privada; e no art. 29 do mesmo código, para a ação penal privada subsidiária da pública.

Porém, existe outra aparente exceção à oficialidade da ação penal, a qual, trata da ação penal popular, instituída pelo art. 14, da Lei nº 1.079/50, que cuida dos impropriamente denominados "crimes" de responsabilidade do Presidente da República.

Esta lei especial esta relacionada ao que alude o art. 85, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988. Perceba-se que os delitos previstos na legislação de 1950, que foi recepcionada pela Carta de 1988, não atribuem sanção privativa de liberdade. A punição esta restrita à perda do cargo com a inabilitação para a função pública, na forma do art. 52, parágrafo único, da Constituição Federal, c/c o art. 2º, da Lei nº. 1079/50.

Ficando claro, portanto, que, embora chamadas de "crimes" de responsabilidade, as infrações previstas pela Lei nº. 1079/50 e pelo art. 85, da CF/88 não são de fato delitos criminais, mas sim infrações político-administrativas, que acarretam o “impeachment” do Presidente da República.

Logo, não se pode falar na existência de ação penal popular, como afirmam alguns comentaristas do art. 14, da Lei nº. 1079/50.

De igual modo, não há ação penal popular (conquanto assim denominada) no art. 41-A, do mesmo diploma legal, para as ações "penais" por "crime" de responsabilidade previstos no art. 10, da Lei nº. 1.079/50. Esses delitos podem ser aplicados ao Presidente do STF, aos presidentes dos tribunais superiores, tribunais regionais e cortes de contas, tribunais de justiça e de alçada, aos juízes diretores de fóruns, ao Procurador-Geral da República, ao Advogado-Geral da União, aos membros do Ministério Público, entre outros.

Giza-se, que a disposição merece a mesma crítica destinada ao art. 14 da Lei n. 1.079/50. Os crimes de responsabilidade previstos no art. 10 não são de fato "crimes", mas sim, infrações político-administrativas punidas, meramente, com a perda do cargo. Assim, não havendo crimes stricto sensu a sancionar, a via punitiva não será a da ação penal pública. A razão é óbvia, pois se assim fosse violaria-se o art. 129, inciso I, da CF/88, que atribui ao MP a privatividade da ação penal pública. Ora, lei ordinária não pode chocar-se com esta regra, senão será consequentemente, inconstitucional.

Os doutrinadores LUIZ FLÁVIO GOMES e ALICE BIANCHINI, coerentemente afirmaram que "se for entendido que as condutas previstas no art. 10 da Lei 1.079/50 são de caráter penal (e isso já foi anteriormente afastado), torna-se absurdo permitir a todo cidadão o oferecimento da denúncia, pois amplia o rol dos legitimados para propositura de ação penal, em total afronta ao art. 129, I, da Constituição, que estabelece a competência privativa do Ministério Público".

A corrente doutrinária minoritária transmite a idéia de que a "denúncia" de que trata a Lei n. 1.079/50 (principalmente a prevista no art. 14) é simplesmente uma noticia criminispostulatória, pois a verdadeira acusação contra o Presidente da República, nos denominados crimes de responsabilidade ficaria a cargo da Câmara dos Deputados, a qual conforme o art. 51, inciso I, da Constituição Federal, seria a autoridade competente.

Princípio da disponibilidade:

É um princípio exclusivo das ações privadas. Significando dizer, que o titular da ação penal pode utilizar-se dos institutos da renúncia, da desistência, etc.

O Estado, sem abrir mão do seu direito punitivo, outorga ao particular o direito de acusar, podendo exerce-lo se assim desejar. Caso contrário, poderá o prazo correr até que se opere a decadência, ou ainda, o renunciará de maneira expressa ou tácita, o que são causas que o eximem de sanção. No entanto, mesmo que venha a promover a ação penal , poderá a todo instante dispor do conteúdo material dos autos, quer perdoando o ofensor, quer abandonando a causa, dando assim lugar à perempção. Pode, inclusive, após proferida a sentença condenatória, o titular da ação perdoar o réu, desde que a sentença não tenha transitado em julgado.

Princípio da indisponibilidade:

O código processual penal, dispõe em seu art 42, que o Ministério Público não poderá desistir da ação penal. Assim sendo, uma vez constatado materialmente o fato, há que se justificar o abordamento da ação penal que o motivou, aqui não poderá, o Ministério Público ficar inerte.

Princípio da oportunidade:

Com base neste princípio, o ofendido ou seu representante legal pode analisar e decidir se irá impetrar ou não a ação. Salienta-se, que o princípio da oportunidade somente será valido ante ação penal privada.

O Estado, diante destes crimes concede ao particular, ou seja, ao ofendido ou ao seu representante legal, o direito de invocar a prestação jurisdicional. Porém, se o ofendido não quiser processar o seu injuriador, ninguém poderá obrigá-lo a fazer. Mesmo que a autoridade policial surpreenda alguém praticando um delito de alçada privada, não poderá prendê-lo em flagrante se o ofendido ou quem o represente legalmente não o permitir. Poderá apenas intervir para que não ocorra outras conseqüência. A autoridade policial não pode, por exemplo, dar-lhe voz de prisão e leva-lo à delegacia para lavratura de auto de prisão em flagrante, sem o consentimento do ofendido.

Princípio da legalidade:

Este princípio da ação penal pública incondicionada, impõe ao Ministério Público o dever de promover a ação penal.

O princípio da legalidade[1] é o que melhor atende aos interesses do Estado. Dispondo o Ministério Público dos elementos mínimos para impetrar da ação penal, poderá promovê-la.

O delito necessariamente para os órgãos da persecução, surge conjuntamente com o dever de atuar de forma a reprimir a conduta delituoso. Cabendo assim, ao Ministério Publico o exercício da ação penal pública sem se inspirar em motivos políticos ou de utilidade social. A necessidade do Ministério Público invocar razões que o dispensem do dever de propor a ação falam bem alto em favor da tese oposta.

Para o exercício da ação são indispensáveis determinados requisitos previstos em lei, tais como: autoria conhecida, fato típico não atingido por uma causa extintiva da punibilidade e um mínimo de suporte probatório. Porém, se não oferecer denúncia, o Ministério Público deve dar as razões do não oferecimento da denúncia. Pedindo o arquivamento em vez de denunciar, poderá ele responder pelo crime de prevaricação.

Nos dias atuais a política criminal está voltada para soluções distintas, como a descriminalização pura e simples de certas condutas, convocação de determinados crimes em contravenções, dispensa de pena, etc. Também, em infrações penais de menor potencial ofensivo, o órgão ministerial pode celebrar um acordo com o autor do fato, proponde-lhe uma pena restritiva de direito ou multa. Se houver a concordância do acusado o juiz homologará a transação penal.

Princípio da humanidade:

A declaração universal dos direitos humanos, aprovada em 1948, pela Assembléia Geral das Nações Unidas, assinala o princípio da humanidade e da dignidade já no seu preâmbulo, onde estão as consideranda que motivaram o ato internacional: "Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo (...) Considerando que as Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e valor da pessoa humana (...)".

Os arts. V e VI dessa Declaração afirmam o princípio da hunanidade, estabelecendo que no plano internacional "Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante" e que "Todo homem tem o direito de ser em todos os lugares reconhecido como pessoa perante a lei".

Por sua vez, o Pacto de Nova Iorque, de 1966, declara que "Toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana". A privação de liberdade implica, necessariamente, um processo. Resulta, portanto, clara a obrigação dos órgãos de persecução e julgamento de respeitar os direitos personalíssimos do acusado no processo e durante sua tramitação.

Já a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969, estabelece, em seu art. 11, §1º, que "Toda pessoa humana tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade" e no art. 32, §1º, que "Toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade". Aquele direito e este dever são correlatos e inseparáveis, sendo endereçados também aos órgãos estatais de Justiça criminal.

Derivando de um dos fundamentos republicanos, constante do art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, que exalça a dignidade da pessoa humana, o princípio da humanidade extrai-se também do art. 5º, incisos III e XLIX, da mesma Carta.

Princípio da igualdade judicial:

Segundo o art. 5º, inciso I, da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, em direitos e obrigações. Assim, ainda que subjetivamente desiguais, os cidadãos merecem igual tratamento jurídico.

Ou seja, essa cláusula geral de isonomia perante a lei traduz-se também em igualdade processual. Embora na ação penal pública o Estado se faça presentar pelo Ministério Público, a parte pública não tem maiores poderes que a parte privada ré, o indivíduo. Ambos estão no mesmo plano de igualdade, com os mesmos poderes e faculdades e os mesmos deveres processuais, diferentemente do processo civil em que a Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazos mais dilatados para recorrer e contestar, além de outros privilégios previstos no Código de Processo Civil.

Princípio do juiz e do promotor naturais:

Extrai-se do art. 5º, inciso LIII, da Constituição Federal, o princípio do juiz natural. "Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente". Com isso garante-se a existência de um órgão julgador técnico e isento, com competência estabelecida na própria Constituição e nas leis de organização judiciária de modo a evitar que se materialize o dogma nulla pœna sine judice.

Igualmente daí se recolhe a idéia do promotor natural, já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em interpretação dada a esse cânon e aos arts. 127 e 129 da CF, que têm em mira assegurar a independência do órgão de acusação pública, o que também representa uma garantia individual, porquanto se limita a possibilidade de persecuções criminais pré-determinadas ou a escolha "a dedo" de promotores para a atuação em certas ações penais.

Também relacionada ao princípio do juiz natural é a diretriz magna que veda a instalação de juízos e tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII, CF). Tratando-se de limitação ao poder do Estado de organizar as suas cortes e tribunais, a norma vincula-se às idéias de jurisdição e competência e é nitidamente uma regra de interesse processual penal.

Princípio do duplo grau de jurisdição:

Este princípio não está expressamente previsto na Constituição Federal. Trata-se de uma diretriz implícita, que se constrói a partir do art. 5º, inciso LV, segunda parte, da Constituição, e dos arts. 92, 102, 105 e 108 da mesma Carta.

Ora, se é garantida a ampla defesa, "com os meios e recursos a ela inerentes", assegura-se concomitantemente o direito de revisão da decisão por um órgão colegiado superior.

De igual modo, se a Constituição regula a competência recursal dos tribunais superiores e dos tribunais regionais e a distribui a órgãos judiciais específicos, dando-lhes poder de julgar "em grau de recurso" as causas decididas pelas instâncias inferiores, está a Lex Legum implicitamente garantindo o direito ao acesso ao duplo grau de jurisdição.

O direito ao duplo grau abrange:

a)o direito ao reexame da causa, quanto ao mérito;

b)o direito à revisão da pena;

c)o direito à declaração de nulidades (reexame quanto à forma); e

d)impropriamente, o direito de rescindir a condenação trânsita em julgado.

Está também previsto tal princípio no Pacto de São José da Costa Rica e no Pacto de Nova Iorque. Todavia, nessas duas convenções a menção é expressa, valendo como lei ordinária no Brasil. Neste caso, como lei processual ordinária.

Genericamente, o art. 9º, §4º, do Pacto de Nova Iorque determina que "Qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade por prisão ou encarceramento terá o direito de recorrer a um tribunal para que este decida sobre a legalidade de seus encarceramento e ordene sua soltura, caso a prisão tenha sido ilegal".

Mais claro é o art. 15 do mesmo tratado: "Toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei".

Neste passo, é oportuno assinalar o art. 5º, §2º, da Constituição Federal, que estabelece que "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

Esse dispositivo de extensão, além de fazer clara a importância dos princípios para a exegese constitucional, evidencia por igual que as diretrizes que regem essa hermenêutica não se encontram apenas no art. 5º, do rol de direitos, nem estão elencadas somente na Constituição; podem estar nas convenções internacionais de que o Brasil seja parte ou mesmo em outros pontos da Constituição, como no art. 228, que estatui que "São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial".

Embora situado no capítulo VII, do Título VIII, da Constituição, que trata da ordem social, o art. 228 prevê legítimo direito individual, limitador da ação do Estado no processo penal. E, portanto, é também cláusula pétrea, em conformidade com o art. 60, §4º, inciso IV, da Carta Federal.

Quanto ao instituto do reexame necessário, trata-se hoje de uma excrescência. É algo desnecessário porque as partes tecnicamente assistidas têm todas as condições para interpor recursos voluntários, não havendo porque prever a remessa necessária e automática à instância superior, para reexame da decisão. A permanência dessa anomalia no sistema acaba por fazer incidir sobre o julgador a pecha de "suspeito", sobre o acusador público a nódoa da "incompetente" e sobre ambos a suposição da conivência com o erro ou a fraude. Tal estorvo deve, assim, ser eliminado do sistema processual o mais rápido possível.

TEORIAS DO DIREITO PENAL

Teoria da acessoriedade limitada: segundo essa teoria, a participação é penalmente relevante quando o partícipe contribui para a prática de um fato típico e ilícito. Destarte, se um sujeito auxiliar um terceiro a praticar um fato típico, porém lícito, não será considerado partícipe.

A diferença entre a acessoriedade mínima e limitada é que, na primeira, basta o fato ser típico para existir participação, já na segunda, a participação depende da tipicidade e ilicitude do fato.

Ex.: o filho auxilia o pai a tirar a vida do vizinho, uma vez que o vizinho está agredindo injustamente o pai. O filho não responderá pela participação no homicídio, pois, o pai estava acobertado pela legítima defesa.

Teoria do Amotio: A consumação do furto/roubo ocorre quando a coisa subtraída passa para o poder do agente mesmo que em curto espaço de tempo.

A jurisprudência pacífica do STJ e do STF é de que o crime de furto se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da coisa subtraída, ainda que haja imediata perseguição e prisão, sendo prescindível (dispensável) que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima.

TEORÍAS DO CRIME

Definição de crime

Crime é todo fato típico, antijurídico e culpável, acerca do fato típico, e, de um de seus elementos, o nexo de causalidade, a causa como sendo TUDO o que contribui para o resultado, a fim de evitar uma "responsabilidade penal infinita" (eis que é Tudo o que contribui) a análise da imputação objetiva funciona como um filtro de responsabilidade penal.

TEORIA CAUSALISTA DA AÇÃO

A teoria causal ou naturalista surgiu em no século XIX, no Tratado de Franz Von Liszt, foi intensamente influenciada pelo positivismo jurídico. É uma teoria do direito penal segundo a qual verifica-se o vínculo entre a conduta do agente e o resultado ilícito.O nome desta teoria é originário do termo causalidade. É a lei da causalidade que rege as ciências da natureza, baseia-se numa relação de causa e efeito.

Em um raciocínio claro, teoria causalista se refere na ação, pode-se dizer que a modificação do mundo exterior é feito da vontade do sujeito. Dela não faz parte o dolo e nem a culpa, temos como característica principal o ato voluntário, o indivíduo tem a vontade de fazer ou não, é necessário somente saber se o agente atuou voluntariamente, sendo irrelevante o que queria, para se afirmar que cometeu uma ação típica, só tem-se a necessidade de saber quem foi o causador do resultado e se o referido resultado estava definido em lei como crime.

Não importa se o agente quis ou se teve culpa na causação do crime. Não é necessário saber se o agente praticou fato típico ou não, deve-se apenas analisar se ele foi o causador do resultado, se praticou a conduta descrita em lei como crime, não se analisa o conteúdo da conduta, a intenção do agente na ação, trabalha-se com o mero estudo de relação de causa e efeito. Crime, para essa teoria, é fato típico, antijurídico e culpável, pois o dolo e a culpa, que são imprescindíveis para a existência do crime, pertencem à culpabilidade, logo esta deve fazer parte do conceito de crime para os seguidores dessa teoria.

TEORIA FINALISTA DA AÇÃO

É uma teoria de Direito Penal que estuda o crime como atividade humana. Como principal nome e considerado criador pode-se citar o alemão Hans Welzel, que a formulou na Alemanha na Década de 1930.

A teoria finalista da ação contrapõe-se à teoria causalista da ação, também chamada teoria causal ou teoria clássica da ação. A principal diferença repousa no fato de que a teoria causalista considera que, para que uma conduta configure uma infração penal, basta que preencha os requisitos a seguir, em ordem de importância:

• a conduta do agente

• o nexo causal

• o resultado

• tipicidade da conduta

• a ilicitude

• a culpabilidade

• a imputabilidade do agente

• a exigibilidade de conduta diversa

• o dolo ou a culpa.

Segundo essa teoria, deve-se analisar todos os elementos anteriormente citados, ficando por último aquilo que é menos importante: verificar se o agente agiu com dolo ou culpa. Isto ocorreu pois Liszt, autor da teoria causal da ação, queria dar cientificidade à sua teoria, e o dolo é subjetivo, intrínseco a consciência do agente que praticou a conduta, e não se tem como provar qual foi o pensamento do agente no momento em que praticou a conduta. Ela se fixa no resultado, o qual gera necessariamente uma responsabilização.

Segundo a teoria finalista da ação, a infração penal só se constitui com conduta tipificada, antijurídica e culpável. A culpabilidade é pressuposto elementar sem o qual não se configura a infração[1] , como na teoria causal, a única diferença é que na teoria finalista da ação considera-se inicialmente a consciência do agente, o que ele pensou no momento de praticar a conduta, se houve ou não intenção, e na teoria causal considera-se isto em última análise, pois não há como provar o pensamento do agente, e isto efetivamente diminui o caráter científico da Teoria. A conduta é composta de ação/omissão somada ao Dolo perseguido pelo autor, ou à culpa em que ele tenha incorrido por não observar dever objetivo de cuidado. Antes da proposição dessa teoria, a Teoria Clássica, adotada até a reforma do Código Penal de 1984 no Brasil, considerava elementos da conduta apenas a ação/omissão e o resultado.

A grande novidade que a teoria finalista da ação de Welzel trouxe para o Direito Penal foi a existência de duas tipicidades: a objetiva e a subjetiva. A intenção do agente, sua motivação subjetiva, foi enumerada por Welzel como fase interna da conduta. Interna pois é estruturada no âmbito da mente do ser humano, na sua razão. Assim, após a teoria finalista da ação, passou-se a analisar um crime tanto subjetivamente em seus motivos quanto objetivamente em seus fatos, sendo visto como um todo unitário tanto a fase interna quanto externa[1].

Graças à teoria finalista da ação, um crime pode ser objetivamente típico e subjetivamente atípico, como no caso do erro de tipo. Outro desdobramento da teoria finalista é que, caso haja um Erro sobre a pessoa, quando se objetivou praticar a infração contra determinada pessoa, mas se atingiu a terceiro diverso do pretendido. Obedecendo à teoria finalista, ele deve ser punido pelo crime objetivado subjetivamente. Ainda é possível que a conduta seja subjetivamente típica mas objetivamente atípica, como no caso do crime impossível [1].

Por fim, a teoria finalista da ação, permite a análise dos elementos essenciais da culpabilidade, sem os quais não se configura a culpabilidade, nem tampouco a infração penal, ficando o agente isento de punição [3]:

• imputabilidade

• potencial conhecimento da ilicitude

• exigibilidade de conduta diversa,

No que toca aos crimes culposos a teoria finalista aplica-se integralmente. No caso, por exemplo, de alguém que dirige em excesso de velocidade e, em consequência, atropela e mata uma criança, não se analisa apenas se houve o fato típico (matar alguém), e se foi ilícito (a lei declara como crime matar alguém). Se verifica as motivações e objetivos subjetivos do agente, se questionando, por exemplo, se o resultado foi quisto, ou qual era a finalidade do agente ao praticar a conduta.

A coação física, desde que absoluta (irresistível), elimina o próprio movimento corpóreo, e não a vontade. Esta só pode ser atingida pela coação moral. Assim, sendo absoluta a coação moral, de tal forma se encontra viciada a vontade que determina o movimento corpóreo, que se afirma a exclusão da ação, pela anulação da vontade; sem vontade, não há ação.

Teoria social da ação

Defendida por Hans-Heinrich Jescheck, a teoria social da ação tem como fundamento a relevância da conduta perante a sociedade. Para essa teoria, não basta saber se a conduta foi dolosa ou culposa para averiguação do fato típico, mas, também, fazer uma análise de tal comportamento e classificá-lo como socialmente permitido ou não. Se a conduta do agente for considerada social, ou seja, aceita pela sociedade, será atípica.

Para os adeptos à teoria social, a sociabilidade da conduta deve ser observada; não podemos taxar como crime uma conduta que é perfeitamente aceitável perante a sociedade e que não gera danos consideráveis à mesma; a referida teoria alega ser inútil punir alguém por um fato que a própria sociedade aceita, ou seja, deve-se observar um elemento social, que estaria contido implicitamente no tipo penal. Para essa teoria, só será típico o fato que repercute negativamente na sociedade.

Os críticos à teoria social alegam que esta implica num risco à segurança jurídica, pois caberia ao magistrado decidir se tal conduta é típica ou não de acordo com os costumes, e , como se sabe, costume não revoga lei, ou seja, analisando o caso em concreto, se o juiz entender que a ação do agente foi absolutamente sociável, classificará aquela como atípica, ignorando, assim, o direito positivo. Alegam ainda que o próprio Código Penal já estabeleceu as excludentes de ilicitude quando uma conduta for, embora típica, perfeitamente aceitável, como, por exemplo, no caso da legítima defesa.

Tal teoria não foi concebida pela nossa legislação, entretanto, não se deixa de avaliar a sociabilidade da ação, podendo esta ser utilizada pelo magistrado como critério de fixação da pena base, com fundamento no artigo 59 do Código Penal.

Teoria da imputação objetiva

Para alguns doutrinadores a teoria da imputação objetiva consiste na fusão entre a teoria causal, finalista e a teoria da adequação social, em contrapartida, há o en-tendimento de que esta é uma teoria nova e revolucionária que conceitua que no âmbito do fato típico, deve-se atribuir ao agente apenas responsabilidade penal, não levando em consideração o dolo do agente, pois este, é requisito subjetivo e deve ser analisado somente no que tange a imputação subjetiva.

Esta teoria determina que não há imputação objetiva quando o risco criado é per-mitido, devendo o agente responder penalmente apenas se ele criou ou incremen-tou um risco proibido relevante.

A teoria da imputação objetiva introduziu no TIPO OBJETIVO um elemento normativo, ou seja, além do nexo físico, nos crimes materiais, para se atribuir a responsabilidade jurídico-penal também é necessário que haja o nexo jurídico, explicado pela Teoria da Imputação Objetivo. Nesse sentido, para que haja essa responsabilização é necessário que o agente da conduta tenha criado um risco desaprovado e, além disso, esse risco tenha se materializado no resultado.

A teoria da Imputação Objetiva analisa o conceito de crime, as teorias da conduta e a imputação objetiva.

Abordagem preliminar: trata-se de uma teoria da ação. O incremento do risco é, sem dúvida, sua maior característica. Basicamente se aplica quando da criação de um risco não permitido e sua configuração em confronto com a lei vigente, ou ainda, um aumento do risco já existente.

Antes de adentrarmos no estudo da teoria da imputação objetiva, torna-se imperioso conceituar o que vem a ser crime. O Código Penal pátrio não leciona expressamente o conceito de crime, cabendo à doutrina conceituá-lo. Três são os conceitos ofertados pela doutrina, quais sejam: formal, material e analítico.

A doutrina optou pelo conceito analítico para definir crime.

Crime é um fato típico, antijurídico e culpável.

A culpabilidade é aferida pelo seguinte binômio: potencial consciência da ilicitude x inexigibilidade de conduta diversa.

Fato Antijurídico é aquele em que está contrário à lei. Excluem a antijuridicidade a legítima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de um direito e o estrito cumprimento do dever legal.

Fato Típico é um comportamento comissivo ou omissivo, provocado pelo homem, e que está perfeitamente correlacionado com a norma. É, em apertada síntese, a perfeita correlação do fato à norma. São elementos constitutivos do fato típico:

a) conduta (ação ou omissão);

b) resultado;

c) nexo causal;

d) tipicidade.

Teorias da conduta

O direito penal deve estrita observância ao princípio da legalidade. O brocardo Nullum crimen sine conducta, expressão latina que significa, “não há crime sem uma conduta” demonstra inequivocamente a importância do aludido princípio para o direito penal. A conduta deve está positivada na lei. Caso não esteja, não há que se falar em fato típico, o que, de per si, exclui a possibilidade de existência de crime.

Conduta nada mais é do que um comportamento em harmonia ou desarmonia com a lei, a moral e os bons costumes. A conduta é elemento essencial do fato típico. Várias teorias tentam conceituar a conduta, como a teoria causalista, a teoria finalista da ação e a teoria da imputação objetiva, ora apresentada neste trabalho.

A teoria causalista da ação foi muito defendida no início do século por Nélson Hungria, dentre outros renomados juristas, e que consiste basicamente em: ação, nexo de causalidade e resultado. Para esta teoria ação é o movimento corporal voluntário que causa uma modificação no mundo exterior. A manifestação da vontade é toda conduta voluntária resultante de um movimento do corpo.

Almeja somente o fim da conduta, deixa de lado o que diz respeito aos elementos subjetivos do tipo, como o dolo, a culpa, etc. A objetividade do tipo era evidente.

Por outro lado, a teoria finalista da ação, surge aproximadamente na metade do século passado, onde encontra na pessoa de Hans Welsen, seu maior defensor. O conceito finalista de ação é determinado pelas estruturas lógico-objetivas ou lógico-concretas do objeto que se quer conhecer. Nesta teoria, encontra-se, além dos elementos objetivos (ação, nexo de causalidade e resultado), o elemento subjetivo do tipo (dolo e culpa).

A subjetividade do tipo passa a imperar. A ação humana consiste no exercício de uma atividade finalista isto é, o homem atua de acordo com um objetivo previamente estabelecido. A teoria finalista aponta a vontade como centro de sua existência, seja no ato de assumir o risco de praticar eventual conduta (dolo), seja na forma em que não observadas as medidas de cuidado, acabou por praticar o fato penalmente incorreto (culpa).

Passo a apresentar a teoria da imputação objetiva. Trata-se de uma teoria em desenvolvimento, tendo muitos seguidores que seguem a doutrina funcionalista de Roxin. Na Alemanha e na Espanha, grandes são os avanços desta nova concepção. Segundo o que se prega, sendo o Direito uma parte do sistema social, a adequação social passaria a ser elemento normativo do tipo. Foi com base em um funcionalismo penal que se chegou à imputação objetiva, cuja aceitação não é pacífica. Introduzida na Alemanha, como já dito, migrou para a Espanha e alguns países latinos americanos.

No Brasil, os doutrinadores penalistas ainda não conseguiram chegar a um consenso sobre a sua utilização. Não se fala mais em resultado naturalístico, uma vez que ele será sempre caracterizado pelo risco ao objeto jurídico. Dessa forma, desenvolveu-se a distinção entre risco permitido e risco não permitido.A conduta só será imputável objetivamente ao agente se houver nexo de causalidade mínimo entre a conduta e o resultado.

Impende tecer alguns comentários acerca do que vem a ser risco permitido e risco não permitido, já que o risco tornou-se a principal diferenciação entre esta e as demais teorias do tipo. Risco permitido, de forma simples, pode-se dizer que é um risco aprovado pela sociedade.

Atitudes como fabricar armas, ingerir álcool, entre outras, podem ser consideradas arriscadas. Em síntese, pode-se definir o risco permitido como: aquele que, embora perigoso, é absorvido pela sociedade, e esta o absorve mesmo sabendo que pode vir a causar danos.

O risco não permitido é aquele em que a sociedade irá se impor, de modo a não permitir a prática de qualquer conduta que possa eventualmente produzi-lo. Poderia ser até o mesmo risco permitido, porém, a conduta do agente o tornaria contrário ao ordenamento. Pode-se mencionar, por exemplo, a condução de um veículo por um sujeito alcoolizado.

Nos dias de hoje, a imputação objetiva se apresenta como um complemento corretivo das teorias causais. A imputação de um fato é a relação entre acontecimento e vontade. Significa, na verdade, atribuir juridicamente a alguém a realização de uma conduta criadora de um relevante risco proibido e a produção de um resultado.

O risco proibido deve estar vinculado ao resultado jurídico. A imputação como um juízo sobre o fato é, portanto, um juízo teleológico. A subjetividade não nortear a interpretação do conceito de finalidade e sim a objetividade. Resumindo, o fato é a realização da vontade; a imputação, o juízo que relaciona o fato com a vontade. Conforme apregoa a teoria da imputação objetiva, o comportamento e o resultado normativo só podem ser atribuídos ao sujeito quando: a conduta criou ao bem (jurídico) um risco juridicamente desaprovado e relevante; o perigo realizou-se no resultado.

Cumpre salientar que a violação do dever de cuidado leva à imputação objetiva. A imputação objetiva pressupõe a realização de um perigo criado pelo autor e não acobertado por um risco permitido dentro da abrangência do tipo. Pode também considerar o incremento do risco e o fim da proteção da norma. Por isso, não se põe em destaque o resultado naturalístico, próprio da doutrina causal clássica, e sim o resultado (ou evento) jurídico, que corresponde à afetação ou perigo de afetação do bem penalmente tutelado.

Convém lembrar que o grande doutrinador Claus Roxin elaborou os seguintes critérios de imputação objetiva. Diminuição do risco. Não há imputação objetiva da conduta ou do resultado quando o sujeito age com o fim de diminuir o risco de maior dano ao bem jurídico. O agente causa um dano menor ao objeto jurídico para lhe evitar um maior. Não cria e nem aumenta o perigo juridicamente reprovável à objetividade protegida.

Ao contrário, atua para reduzir a intensidade do risco de dano. Efeito: atipicidade da conduta. Para melhor exemplificar o acima exposto, trago à baila o exemplo ofertado pelo mestre Damásio de Jesus, que ilustra com muita precisão e de forma bastante didática a aplicação da teoria da imputação objetiva: “A atira uma pedra na direção da cabeça de B, com intenção de matá-lo. O arremesso, pela forma de execução, é mortal. C desvia a pedra com as mãos, vindo esta atingir D, causando-lhe lesões corporais.

Não há imputação objetiva da conduta ou do resultado quando o sujeito age com o fim de diminuir o risco de maior dano ao bem jurídico. Não resta dúvida de que subsiste uma tentativa de homicídio de A contra B. Quanto à responsabilidade pelas lesões corporais sofridas pela vítima D, deve-se considerar que, aplicando a teoria da causalidade material, encontram-se ligadas à conduta do interveniente: se o sujeito C não tivesse interferido, D não sofreria ferimentos.

Por outro lado, deve-se ver também que não se mostra justa a incriminação de C pelos ferimentos produzidos em D. A norma não proíbe condutas que reduzem o risco de dano a um bem jurídico: a interferência de C diminuiu o risco à vida de B. A que título, porém, C deve ser isento de responsabilidade: atipicidade por falta de dolo, exclusão de tipicidade do fato em face de ausência de imputação objetiva ou incidência de causa de justificação?

Infere-se, pois, que para a teoria da imputação objetiva, trata-se de atipicidade da conduta.

Se porventura fosse aceita a idéia da incidência de uma causa excludente da ilicitude, seja legítima defesa ou estado de necessidade de terceiro, estaríamos acatando haver C cometido um fato típico. Note-se que a redução do risco, afasta a própria tipicidade. O Direito penal não pode considerar típica a conduta do interveniente, adotando a teoria aqui esposada. Criação ou não de um risco juridicamente relevante.

Em todos os casos nos quais a ação não tenha criado um risco juridicamente relevante de lesão para um bem jurídico não se pode falar em fato típico. Apresenta-se o exemplo do filho, conhecedor do fenômeno tsunamis, para ficar com a herança do pai adotivo, induz este a ir à praia, vindo uma gigantesca onda a matá-lo. Aplicando-se a doutrina causal da conditio sine Qua non, responderia pelo resultado, eliminado o induzimento, a vítima não iria à praia e não encontraria a morte.

Assim, procurando detalhar melhor o exemplo, e aplicando-lhe a teoria da imputação objetiva, entende-se que não há qualquer possibilidade de responder o filho pela morte do pai, sendo que embora quisesse o filho tal evento, não poderia, apenas por ser conhecedor do fenômeno das tsunamis, prever o resultado, e mais do que isso, não praticou qualquer conduta que pudesse aumentar o risco permitido.

Pode-se apontar também para a situação em que um determinado sujeito, o filho, compra uma passagem de avião para que o outro, o pai, morra numa eventual queda da aeronave e, com isso, receba o seguro. O risco ali existente é perfeitamente aceitável.

Estariam presentes, no fato típico, o comportamento doloso, o resultado (morte do pai), o nexo de causalidade (entre a indução e o evento) e a tipicidade. Ausente causa excludente de ilicitude ou antijuridicidade, o filho imputável responderia por crime de homicídio doloso consumado, uma vez exigível conduta diversa e evidente o conhecimento potencial da ilicitude. Aumento do risco permitido.

O perigo de um dano é inerente a toda atividade humana. Ir ao colégio, brincar de bicicleta, atravessar uma ponte, viajar de ônibus, empinar pipa, nadar no ria que passa atrás do seu sítio, por exemplo, não constituem comportamentos imunes ao perigo.

Verifica-se, portanto, que só existe imputação objetiva quando a conduta do sujeito aumenta o risco já existente ou ultrapassa os limites do risco juridicamente tolerado. Para melhor ilustrar a tese em comento, apresenta-se o exemplo:: Ä, exportador de manga para o mercado europeu, infringindo o dever de cuidado, não emprega na lavoura agrotóxico potente para eliminar as bactérias mortíferas que habitam o local onde as mangas são armazenadas, o que provoca a morte de seis trabalhadores. Após, constata-se que o emprego do agrotóxico não teria eliminado a possibilidade de as mortes virem a ocorrer.

Em casos como esse, cumpre afirmar a imputação objetiva do resultado quando a conduta do agente- ao inobservar o dever de cuidado- dá lugar a um incremento do risco permitido. Ao desatender o cuidado devido, o exportador de manga aumentou a esfera do risco permitido, o que possibilita a imputação objetiva do resultado. Por outro lado, não há imputação objetiva quando a extensão punitiva do tipo incriminador não abrange o gênero de risco criado pelo sujeito ao bem jurídico e nem o resulta ou as consequências dele advindas.

Nota-se que para a teoria da imputação objetiva, não basta o resultado imputado à conduta, deve, outrossim, esta conduta causar, um risco juridicamente não permitido, tendo este que se materializar em um resultado que esteja no âmbito de proteção do tipo penal.

Alicerçando melhor esta idéia, podemos salientar um conceito particular de dolo, uma vez que entendo que o dolo não é simplesmente a intenção de matar, ou até mesmo cometer determinada ação ilícita, mas, sobretudo, querer deliberar o meio hábil para produzir o evento lesivo, ou seja, a morte, a lesão, etc.

Como já exposto, a teoria da imputação objetiva diz que este dolo não se encontra no elemento subjetivo do tipo, mas sim no elemento objetivo.

No que concerne ao princípio da autonomia da vítima, partamos para o seguinte exemplo:

“A”, Promotor de Justiça, sabe que sua inimiga “B”, também Promotora de Justiça, tem intenções de suicidar-se. “A” convida “B” para almoçar em sua cobertura, que não possuía guardas corpos, com o falso intuito de fazer as pazes. “B” aproveita a oportunidade e se joga da cobertura, que ficava no 20º andar, vindo a falecer. De acordo com Roxin, a norma que proíbe matar não alcança a produção do resultado morte em se tratando de possíveis suicidas maiores de idade.

Assim, apesar da conduta de “A” ter gerado uma situação de perigo, o resultado morte produzido não se encontra compreendido pela esfera de proteção da norma. Esse critério também pode ser utilizado para a solução dos casos nos quais a própria vítima se coloca em uma situação de perigo. A hipótese apresentada se encontra acobertada pelo critério do âmbito de proteção da norma. A atribuição do resultado a diversos âmbitos de responsabilidade. Quando alguém assume a responsabilidade de evitar o resultado, aquele que inicialmente a detinha deixa de ser responsável caso esse se produza. Também seriam resolvidos por esse critério os casos em que há uma conduta culposa inicial, sucedida por outra.

Exemplificando: “A”, navegando em seu iate de forma imprudente e negligente, passa por cima de “B”, que se acidenta. Este é levado a um ambulatório mais próximo e morre em razão de uma intervenção cirúrgica realizada com imperícia pelo médico “C”, recém formado.

Ao ser o paciente conduzido ao ambulatório e atendido pelo médico recém formado entra na esfera de responsabilidade deste último, que cria e realiza um risco para sua vida, haja vista que o aludido acidente não gerou um risco para a vida do nadador e sim a intervenção médica.

A realização do plano do autor é o último critério proposto por Roxin e tem como objetivo estender a imputação objetiva à esfera do dolo (tipo subjetivo). Parte-se de um acontecimento de aberratio ictus : “A” quer matar “B” mas a bala é desviada e atinge “C”, que se encontrava logo atrás de “B”, que morre. Adotando-se o artigo 73 do Código Penal pátrio, houve homicídio doloso consumado (é a adotada pelo art. 73 do CPB).

Por outro lado, para Roxin, trata-se de um concurso formal entre homicídio doloso tentado e homicídio culposo consumado. Leciona Roxin que embora o tipo objetivo esteja completo e o resultado seja absorvido pela vontade do autor, aquele não pode ser imputado a título de dolo. Há um princípio de imputação objetiva ao aspecto objetivo do tipo- a ação deve realizar um perigo não permitido- e existe um princípio de imputação ao aspecto subjetivo do tipo- a realização do plano do autor- e só falaremos de um fato doloso consumado quando o resultado tiver realizado o plano do autor. O pressuposto é que o resultado se desvie de forma adequada e que exista a vontade do autor no tocante àquele.

Infere-se, pois, que a imputação objetiva é uma teoria que significa a atribuição de uma conduta ou de um resultado normativo a quem realizou um comportamento criador de um risco juridicamente proibido. Apóia-se na idéia de que o resultado normativo deve ser atribuído a quem realizou um comportamento criador de um risco juridicamente reprovado ao interesse jurídico e de que o evento deve corresponder àquele que a norma incriminadora procura proibir. Trabalha com os conceitos de risco permitido (excludente de tipicidade) e risco proibido (a partir do qual a conduta adquire relevância penal).

Para o mestre Damásio de Jesusa imputação objetiva gera diversas consequências e importam uma verdadeira revolução no Direito penal, especialmente no terreno da tipicidade. O que a teoria busca é mostrar que apesar de existir o nexo de causalidade entre a ação e o resultado, é se este pode ser atribuído ao agente, levando-o a responder sobre o crime imputado, como forma de perfeita justiça.

Conclusão.

Diante de todo o exposto, pode-se concluir que a teoria da imputação objetiva recai sobre o aspecto objetivo normativo e não naturalístico, sua principal inovação é sem dúvida o incremento da teoria do risco. O risco permitido e o risco proibido fazem o binômio norteador dessa teoria. Com o risco permitido, a imputação objetiva da conduta é excluída. Afasta-se aa imputação objetiva quando não houver correlação entre o risco ocorrido e o resultado jurídico.

No Brasil, encontra-se vários adeptos, estes provavelmente seguidores da doutrina funcionalista de Roxim. Na Alemanha são grandes são os avanços desta concepção, que traria para a sociedade uma constante diminuição da punibilidade, buscando, sem deixar de punir os culpados, superar as dificuldades de nosso sistema penal, trazendo nova idéia do conceito final de uma ação injusta.

Ressalte-se, in fine, que a situação na Alemanha é diferente da situação brasileira, razão pela qual adaptações a aludida teoria deverão aparecer, para que se consiga fazer a verdadeira justiça.